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诈骗行为社会面面观/王政

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 06:33:54  浏览:8786   来源:法律资料网
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诈骗行为社会面面观

王政


记得马克思曾经在《资本论》中批判资本主义制度时提到:在这种社会里,一小撮人掠夺人民,侮辱人民。在这种社会里,贫困驱使成千上万的人走上流氓无赖、卖身求荣、尔虞我诈、丧失人格的道路。在这种社会里,必然使劳动者养成这样一种心理——为了逃避剥削,就是进行欺骗也行;为了不挨俄,使自己和亲人吃饱肚子,就是不择手段、不惜任何代价都行。因而,“富人和骗子是一枚奖章的两面”、“是资本主义豢养的两种寄生虫”。如今,经济已经全球化,资本主义国家和社会也发生了翻天覆地的变化,不是如当年马克思所攻击和批判的“骗子社会”那样。我们社会主义国家也开始学习资本主义国家先进的管理制度和经验。但是,随着我国经济的迅猛发展,因普遍存在的欺诈行为所引发的社会诚信问题也确实是让人担忧。作为法律科学的社会工作者,我们几乎每天都在做些防止社会欺骗事件发生的工作。本文正是基于对相关诈骗行为的研究分析来与大家共同分享有关诈骗方面的知识的,希望能给大家带来有关预防诈骗理论和实践上的一定收益。

一、关于诈骗手段之面面观
(一)利用公司形式进行诈骗。大家都非常清楚,公司是以营利为目的的法人企业,而且对股东而言,对公司债务承担的是一种有限责任。公司又是财团法人,往往具有固定的营业场所、相当的资金实力和偿债能力。所以,对诈骗分子而言,打着公司的幌子去行骗一般比较容易得手。近些年来,层出不穷的信息咨询公司、外贸服务公司、物资公司、中介公司、甚至高科技公司等各类经营范围的公司中,骗子公司可以说占有相当大的比例。骗取金融信贷资金的巨骗无一不是以公司(甚至是“知名公司”、“跨国公司”)为载体所进行的。
(二)利用网络、报刊、电视台等媒体和手机短信进行诈骗。任何一项产品或服务,如果希望迅速得到市场或公众的认知或认可,借助网络、报刊或电视台等大众传媒的力量可以说是一条捷径。骗子也正是利用了社会普通公众对大众传媒信息的信任,通过形形色色的广告引诱人们上当的,堪称“姜太公钓鱼——愿者上钩”。目前,尤其是关于网络“邮购”、“函购”、“预购”的诈骗术非常的普遍,以致人们对网络等媒体信息产生了普遍的不信任感。
(三)利用人们对金融知识的无知和欠缺进行诈骗。近年来,所发生的大量融资诈骗、保险诈骗、外汇诈骗、证券诈骗等金融诈骗形式都是针对人们一般对各类金融票据(支票、本票、汇票)、信用证、境外融资、外汇管理和保险等知识和法规所了解不深的事实由精通此方面业务的骗子所策划实施的。此类诈骗行为一旦得逞,给国家、企业或个人所造成的损失额往往非常巨大。
(四)通过捞取“政治资本”进行诈骗。此种骗术一般为所谓的“改革家”、“社会能人”、“先进人物”等所采用,实施此类骗术通常需要骗子们“虑谋长远”。通常的手法是:他们用诈骗得来的钱财去贿赂政府官员或假惺惺为社会进行公益募捐,为自己买取“政协委员”、“人大代表”、“某某会长”等各类“头衔”作为“政治资本”,然后再以此作掩护,四处进行招摇撞骗。此类骗子往往八面玲珑,背后根基深厚,不容易被发现和识破,至于追究其刑事责任则更是难上加难。
(五)利用或冒充“外商”、“华侨”、“港商”等进行诈骗。改革开放后,各类外国的事情可以说让国人们大开眼界,各类外国公司、外商也纷至沓来。在不少国人眼中,外国人就是上帝、就是大款,外国的月亮都比中国的圆,其崇洋媚外心态可以说已到达了极至。不少诈骗分子正是利用部分国人这种崇洋媚外的心理去实施诈骗的,他们与境外诈骗分子相互勾结或直接冒充外国公司驻中国代表、外商、华侨、港台商人等打着“项目考察”、“贸易洽谈”、“投资引进”、“招商”、“人才或劳务输出”等幌子实施诈骗,骗取国家或国人的财富。
(六)利用和冒充“名人”、“高干”、“富商”等进行诈骗。普通人对“名人”、“权贵”、“富商”等都具有一种崇拜的心理。但是这种崇拜一旦超过了一定的限度就变成了盲目的崇拜,就很容易上当受骗。不少骗子正是利用人们的这种心理,通过直接化装成或冒充“名人”、“高干”、“富商”或他们亲属的形式进行诈骗。有的人甚至敢冒充国家重要领导人进行诈骗。
(七)利用婚姻形式进行诈骗。婚姻是男人和女人自愿共同生活的一种结合,是人类文明的一种体现,本来应是一件非常神圣的事情。然后,对骗子而言,是不惧怕践踏神圣的,各类形形色色的婚姻中有一部分就是骗子们拿手的“骗财骗色”的演义行为。所以,合法的婚姻也可能是一口美丽的“陷阱”。
(八)利用人们同情弱者、热心公益的心态进行诈骗。任何一个正常的社会人都是有良知的,有良知的人一般都会同情弱者,喜欢做些捐赠、救助等类的公益事业。然而,骗子一般是缺乏良知的,他们会利用人们的良知和善行去进行诈骗。一方面为了骗得人们的同情心,他们会在普通人面前表现得非常可怜、形如乞丐,另一方面他们的内心却极其的贪婪,不择手段地施展骗术攫取财富。这就是我们这个奇妙的世界,有时“好心未必能得到好报”!
当然,社会之大,骗术之深之高,非吾辈凡夫俗子所能尽探。以上所列举之诈骗手段,不过是些诈骗常规招法罢了。

二、关于骗子脸谱之面面观
欺骗与反欺骗无疑是一场打不完的智力战争,要防止被欺骗,就必须学会识别骗子的脸谱。古语云:“听其言,观其行”,尽可知其性矣。尽管骗子的脸上不会直接写上“骗子”二字,但是骗子的一些基本特征还是有一定的规律可循的。一般而言,骗子共有的一些特征主要表现在以下几方面:
(一)有着一张较为讨人喜欢的脸,一般有着较高的智力。愚笨和丑陋之人一般是骗不了他人的。
(二)能言善变,巧舌如簧。骗子为了防止自己的骗术被人戳穿,一般都采取主动进攻的方式,他们善于发现自己骗术中的一些漏洞,并及时作出应变和调整,最终用他们的三寸不烂之舌将你侃晕。
(三)见多识广,老练沉着。对职业惯骗而言,知识面不可谓不渊博。他们“上谈天文,下侃八卦;什么总统轶事、土特产品、名菜佳肴、风土人情、电影明星、体坛健将也是信口说来”。从事融资领域的骗子,一般对经济学、运筹学、金融股市、期货外汇、法律等都有独到的研究。
(四)善于奉承拍马、投其所好。诈骗实际上是诈骗分子与被害人之间的一场心理战,骗子有一套独特“诈骗心理学”。他们能抓住对方喜爱什么,忌讳什么;需要什么,讨厌什么,然后尽量投其所好,避其所恶,使被害人警戒之心荡然无存。
(五)善于伪装借势。骗子一般有多套身份,根据需要他们可随时变换自己的形象和角色。对“教授、专家、外商、高干、名人、富翁(婆)”等角色,他们无不表演得淋漓尽致。尤其是集团诈骗或团伙诈骗,中间还有不少职业骗子从中作陪衬(俗称“托儿”),使得整个骗局天衣无缝。
(六)善于把握诈骗时机。骗子也喜欢研究《孙子兵法》,非常懂得“欲取先予”、“阴阳之变”、“动静之理”。在时机或条件不成熟时,他们一般是“藏迹潜行”,表现得非常谨慎小心。可一旦时机成熟,他们的动作往往异常迅速,决不放过半点机会,可谓“以迅雷不及掩耳之势”“该出手时就出手”。等被发觉,他们很可能已逃之夭夭。
(七)善于物色被骗目标或对象。骗子并不是每个人的东西都敢骗的,他们非常注重“调查研究”被骗目标或对象的基本情况,可谓“知己知彼,百战不殆”。许多骗子还非常注意研究面相术和骨相学(其间也不乏一定经验科学成分),他们通过对人面相、骨相的研究往往就知人的愚鲁、贫富、性情、喜好等特征,就可判断出对方是否属于容易上当受骗之人。
(八)善于寻求“保护伞”和“替罪者”。骗子诈骗并非不计后果,他们也想使自己的骗术不被戳穿,不希望自己因行骗会受到法律的制裁。所以,大凡巨骗或惯骗,都非常注重自己关系网络的编织。他们会通过骗取的钱财贿赂官僚权贵或买取政治资本,一旦诈骗失手,也好有人出面“保护”、“说情”或“开脱罪责”。另骗子也擅长运用贿赂或小恩小惠的手法为自己的诈骗行为寻找替罪者,从一定意义上讲,这些“替罪者”也属于受骗者。
以上为骗子之基本画像,可能朦胧模糊。但大家只要掌握其基本轮廓,就会最大可能地提高自己的警觉性而不致轻易受骗。

三、关于被骗对象脸谱之面面观。
俗话说得好:“可怜之人必有可恨之处”、“苍蝇不叮无缝的鸡蛋”。有些人为什么会成为骗子的受害者,是因为他们也有一张与别人不一样的脸谱(指性格方面的弱点)。其不一样之处表现在:
(一)“贪财好利”型。记得西方有个叫沃尔默的人说过这样的话:一个诚实人不允许也不愿意自己成为任何阴谋计划的一方以图成为爆发户。一个人心中往往怀有侵占别人财物的想法,才能成为一个十全十美的受害者。中国有句成语叫“螳螂捕蝉,黄雀在后”。要知道,你想发别人的财,别人也正想发你的财,“不义之财”不可取啊!所以贪财型的人一般是骗子最喜欢物色的诈骗对象。
(二)“愚鲁虚荣”型。一个人的虚荣心会让人变得愚蠢不堪。喜欢攀龙附凤、倚附权贵也往往是人们一种虚荣心的体现。而人的内心一旦被这种虚荣心态所占据,就会生活在一种幻觉之中,就不容易认识到自己的缺陷和不足,就听不尽善意的规劝和警示。自然,骗子的骗术和谎言是最能迎合一个人虚荣心的需求了。在许多婚姻诈骗案中,许多骗子只所以得逞,与许多年轻女性存在很强的虚荣心态是不可分的。
(三)“疏忽轻信”型。俗话说:害人之心不可有,防人之心不可无。一个缺乏责任心和警戒心的人自然是骗子理想的人选。做任何事情,只要有一颗责任心,就必然会多一份小心,遇事必然会多动脑筋,不会轻信他人的“花言巧语”或难以兑现的许诺。当然,是否小心谨慎或小心谨慎的程度怎样是与一个人的生活阅历紧密联系的,即使再小心的人也难免会因智力和社会经验之不足而致上当受骗的。但是社会生活给我们的教训是:“多一些谨慎、少一点疏忽;多考虑点为什么、少考虑些所可能获取的利益”是我们减少受骗机会的关键招法。
(四)“多疑和自负”型。多疑的人一般不容易上当,但任何事物都有两面性,多疑的人在其疑虑被打消后往往更容易轻信,所以许多骗子正是掌握了某些人多疑的性格,通过实施骗术或给予小利不断引其上钩的。另外,自负的人往往认为自己聪明、智商高(能够识破别人的骗术)而不肯听取别人的规劝反而更容易上当受骗。
当然,人性格中存在一些弱点并不意味着一定会上当受骗,只不过容易被诈骗分子利用罢了。因为诈骗与反诈骗毕竟是一场智力游戏,这种游戏有时是不讲规则的。诈骗分子不仅利用人性的弱点进行诈骗,而有些也会利用人性的一些优点进行诈骗,如利用人们善良、富有同情心等优点进行诈骗。所以我们对诈骗行为的受害者要分析其受害的原因,不应过分对其进行谴责。

总之,社会诈骗行为之所以猖獗不断,其产生原因是多方位的。其中有法制不健全、党风和社会风气不正等社会宏观方面的原因,也有执法部门不依法办案、放纵诈骗分子、政府部门存在官僚主义和玩忽职守等渎职行为对预防或打击诈骗行为产生不利影响等方面的中观原因,还有诈骗行为受害者自身存在的一些弱点(如不懂法、不知法、经验不足和自我防护意识差等)而轻易被诈骗分子所利用等微观方面的原因。所以预防诈骗行为发生,必然是一项社会系统工程。它要求抓干部党风廉正建设,抓完善国家法律制度建设,抓完善社会各单位规章制度和提高人员素质建设,抓每个社会公民的道德水准提升和法律意识培育建设等。但是要实现这一切,必须要有一个基本的前提条件,那就是要不断研究诈骗、认识诈骗,防止“道高一尺,魔高一丈”。笔者管窥之见,仅望此文能对大家有所启发即足矣!



(作者简介:王政,系中企国盛律师事务所合伙律师,现为北京市律师协会公司专业委员会委员,主要从事公司证券、房地产和诉讼等方面的法律业务,擅长刑事辩护,具有多年律师执业经验。)

2007-1-7


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刑事侦查中同步录音录像的法律地位和规范

杨新


近年来,由于科技和经济的发展,各地侦查机关在刑事侦查中广泛使用录音录像以固定证据,这在刑事诉讼中起到了良好的效果。不过,它的使用也引起了相应的问题:同步录音录像的法律地位是什么?它的应用规范是什么?本文以我国现行刑事诉讼法律体系为理论基础,对同步录音录像加以分析,并总结出能应用于侦查实践的使用规则,以使所形成的视听资料作为证据能为审查起诉和审判机关所采纳。
一、同步录音录像的法律性质
同步录音录像是侦查机关在刑事侦查过程中,以同步录音录像方式记录侦查行为的诉讼活动;它所形成的是以录音磁带、录像带、电子计算机硬盘、光盘等为载体的,以用于刑事诉讼为目的的视听资料。司法实践中,同步录音录像记录的侦查活动包括:讯问犯罪嫌疑人、询问证人(被害人)、勘验、检查、搜查、扣押。既然同步录音录像是记录侦查机关自身侦查活动的行为,那么侦查机关为什么要在侦查活动之外进行录音录像呢?
刑事诉讼中,录音录像早已为侦查机关所利用,而它在国外,基于各国法律的规定也不乏使用之规定。在我国1997年新刑事诉讼法明确规定了视听资料是刑事诉讼证据的一种之后,同步录音录像随着录音录像证据的广泛使用也广泛发展起来。它产生时的典型形式是侦查机关在讯问犯罪嫌疑人和询问证人时,同步制作录音或者录像。这种形式的产生,是因为新刑事诉讼法摈弃了纠问式的庭审形式,而规定了控辩式的庭审形式,这种形式下,法庭更多地以犯罪嫌疑人和证人在法庭上的陈述作为采信的依据,这样侦查机关在刑事侦查阶段所取的犯罪嫌疑人交待和证人证言就潜在地存在着不稳定性。为了更好地固定证据,侦查机关在讯问和询问之外,又通过同步录音录像固定言词证据,这样在审判过程中,一旦被告人、证人翻供,可以当庭出示录音录像以证明其在侦查阶段所作的交待或证言的自然性、合法性、真实性。由于同步录音录像存在着客观性、动态直接性,所以司法实践中,侦查机关也逐步利用其记录其他的侦查活动,如搜查、扣押、勘检、检查,以固定侦查行为和相关的物证。
因此,我们可以得出结论:同步录音录像行为是一种侦查行为,是为证实案件事实,以记录讯问、询问、勘验、检查、扣押、搜查过程为手段,形成相应的视听资料为目的。
二、同步录音录像实施程序的规范形式内容
(一)、同步录音录像需要确定实施的规范形式
侦查机关在行使侦查权,查清犯罪事实过程中,当然要采取各种侦查行为,这些侦查行为中,刑事诉讼法明确规定了实施的法律程序的有:讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押物证、书证、鉴定、通缉等七种侦查行为,其他的侦查行为则是由侦查机关内部以规范性文件方式明确。上述七种侦查行为除通缉外,都是刑事证据产生的直接形式,可见立法者为了保证刑事证据本身的客观性、合法性,专门就收集证据的侦查行为作出了特别的约束。视听资料作为刑事证据中的一种,是新生事物,刑事诉讼法还没有对其收集程序加以规范。没有对其规范并不意味着它不需要规范,在司法实践中,它恰恰因为缺少规范性收集程序,导致侦查机关各行其是,公诉和审判部门各有标准,从而形成事实上的司法不统一。所以,视听资料作为证据材料,侦查机关在司法实践中亟需对它的取得方式加以总结、规范。对同步录音录像而言,这意味着侦查机关应当主动对同步录音录像这一侦查行为的实施程序加以规范,并与公诉、审判部门达成一致,最终使依据该规范产生的视听资料在程序上具有合法的特性。
(二)、同步录音录像的规范形式所必须包括的问题
所谓同步录音录像规范形式所必须包括的问题是指:同步录音录像时,其本身必须注意的规则,由它形成的视听资料中所必须包括的内容,只有在这些规则被遵守、内容被全部反映时,同步录音录像所产生的视听资料对刑事诉讼而言,才是具有客观性和可以采用的刑事证据。在我国刑事诉讼体制中,这些问题包括两个部分,即同步录音录像所针对的侦查行为的特性、同步录音录像本身技术上的客观性。
同步录音录像必须反映侦查行为本身的法律要求
同步录音录像必须反映侦查行为本身的法律要求,其含义是:被同步录音录像反映的侦查行为包括讯问、询问、勘验、检查、扣押和搜查,以上侦查行为,刑事诉讼法专门规定了它的实施程序,并且在实施这些侦查行为时,不同的侦查行为有着不同的法律要求,否则该侦查行为在法律上就存在着违规和不具有法律效力的可能。因此,在同步录音录像时,必须要将侦查部门实施该侦查行为的合法程序表现出来。
同步录音录像技术上的客观性
同步录音录像技术上的客观性的含义在于:它必须要体现全面体现出讯问、询问、勘验检查、搜查等现场的全部和需要专门特别表现的局部,并且要克服录音录像本身所固有的画面局限性、清晰度差的问题。
三、讯问、询问、搜查中同步录音录像的规范性程序内容
由于同步录音录像能够反映不同的侦查行为,针对反映的侦查行为的不同,同步录音录像规范程序所必须包括的问题也不同。以下以讯问、询问和搜查为典型,对同步录音录像在实施时的规范形式和具体问题做逐一分析。
(一)、讯问犯罪嫌疑人
1、讯问犯罪嫌疑人中的法律要求
同步录音录像必须反映刑事诉讼法对讯问犯罪嫌疑人的具体法律要求:(1)、刑事诉讼法第91、92、93、94条的规定;(2)、不能使用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述;(3)、讯问开始前,必须要明确告知犯罪嫌疑人,正在对讯问进行同步录像;(4)、如果犯罪嫌疑人没有可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者其他危险行为的,不应使用戒具。
虽然主要涉及的规范只能以上这些,但由于刑事诉讼法对讯问犯罪嫌疑人的法律规定有限,而侦查机关对讯问时的纪律性要求又多以禁止性规定为主,所以司法实践中有相当的一些问题缺少统一的认识,如讯问中的用语性规范、当犯罪嫌疑人以沉默对待讯问时的处理、辩诉交易等等,由于同步录音录像对讯问过程以纪实、全面的方式反映出来,这些问题亟需我们做出结论。本文限于篇幅,只讨论以下几个问题:
(1)如何认识讯问过程中的违规行为。
侦查过程中以刑讯逼供和体罚为代表的违规行为,其内容可以分为两类:一、侦查人员在讯问过程中,采取了超越法律规定的限制犯罪嫌疑人人身的措施,或者所采取的法定强制措施在超出犯罪嫌疑人所能承受的范围时还不及时中止,那么无论其是否以之作为犯罪嫌疑人交待的条件,都是违规行为;二、侦查人员将法律赋与犯罪嫌疑人的、不因其处于犯罪嫌疑人地位而受限制的利益,作为犯罪嫌疑人交待的条件或者是对其涉嫌行为的惩罚,这同样是违规行为。在这两种违规行为下,犯罪嫌疑人所做的任何交待当然无效。因此,同步录音录像过程中,侦查人员一方面不能有上述违规行为,另一方面在口头表达上也不能表露类似的意思,如“不老实就把你关起来”之类的话不能在讯问中使用,只有这样才能保证在同步录音录像过程中,犯罪嫌疑人交待的客观性。
(2)、侦查人员在讯问时,以辩诉交易的形式要求犯罪嫌疑人如实回答相关问题的行为是否是诱供行为。
我国刑事诉讼法没有明确规定侦查机关是否能在讯问过程中,与犯罪嫌疑人进行辩诉交易,然而在司法实践中,这种行为在事实已经广泛使用。如检察机关在侦查贿赂案件过程中,常与涉嫌行贿的犯罪嫌疑人进行辩诉交易,以其对行贿问题的如实交待,换取侦查机关不对其涉嫌行贿或者其他犯罪或一般违法行为的不追究。在讯问涉嫌受贿、贪污的犯罪嫌疑人时,检察机关也常与其进行辩诉交易,以对涉嫌受贿、贪污问题的如实交待,换取对他其他轻罪或一般违法行为的不追究。应当说,讯问过程中,侦查人员进行的辩诉交易在目前没有明确的法律限定下,作为一种侦查策略,亟需规范。笔者认为:在目前情况下,只要侦查人员所承诺给予犯罪嫌疑人的利益没有超出法律容许的范围,那么侦查人员所进行的辩诉交易行为就是合法行为,犯罪嫌疑人因此而做出的交待应当被认为是有效真实的。
2、讯问犯罪嫌疑人时,同步录音录像的技术要求
对讯问犯罪嫌疑人进行同步录音录像时,必须要从录音录像设备的设置上保证画面的客观性,使用上考虑与侦查的联系性。所谓客观性,即是录音录像要表现出讯问场景和过程的全面、细节和连续。以下以对讯问进行录像为例,就其具体要求说明如下:
(1)、就使用与侦查的联系性而言,是指录像行为应当有利于讯问工作。它的具体内容包括以下两个部分:其一是讯问场所中尽可能减少录像人员,以有利于讯问中犯罪嫌疑人集中精力于讯问人员的提问。这意味着在侦查机关内部,进行同步录音录像时尽可能应当采取讯问室和监控室分离的方式。讯问室内的录像设备采用以可转动、变焦的摄像头,录像技术人员应当在监控室操作录像。第二是讯问室与监控室之间应有电话连接。当讯问在没有监控设备的看守所或者地方进行时,同步录音录像只能以单个摄录一体机来进行录像工作,这时的摄像技术人员也应当尽量地少,并且不能主动打断讯问,以保持讯问工作的连续性。当然,如果其他侦查人员能够自己运用监控设备,那么这将是最为适当的,这对于摄像人员与讯问人员形成默契是非常有利的。
(2)、就讯问场景的全面反映而言,由于讯问犯罪嫌疑人的讯问场景主要分为侦查机关内部的讯问室和看守所(对于其他地点讯问的同步录音录像,与看守所相同)两种,而且这两种环境都是以静态、封闭为特征的,所以在对录像设备的设置上应当尽可能考虑得全面。
当讯问在侦查机关内部的讯问室进行时,对整个讯问室的全面反映的具体要求如下:首先,摄像头以两个为宜(最好能够采用在固定墙壁上的摄像镜头),两个摄像头的安置要求位置上相互补充、全面反映整个讯问室;其次,一个摄像头的录像范围应当包括正面反映犯罪嫌疑人的全身和局部,因此它应当以变焦镜头最为理想,另一个摄像头反映的范围应当包括能反映犯罪嫌疑人的背部和讯问人的正面。当讯问在没有监控设备的地方进行时,一般而言,这时摄像技术人员只能通过一台摄录一体机来进行录像,由于角度的限制,这个摄像过程必然是不能彻底全面包括讯问空间内所有的事务,所以在摄像机位的设计上,机位应当在墙角,摄像范围是包括两个讯问人员和犯罪嫌疑人的人像,其中犯罪嫌疑人的人像应当是正面或者正侧面,他的面部应当是摄像机的集中反映对象。
(3)、就讯问场景的细节反映而言,主要是全面反映犯罪嫌疑人在讯问过程中面部和身体的势态。对该细节的反映特别要包括:首先,犯罪嫌疑人面部、躯体表露在外的陈旧或新的伤痕,应当对其进行特写,并在讯问时提醒讯问人对该伤痕的产生原因提问;其次,讯问过程中,犯罪嫌疑人对讯问做出的面部和躯体反映,当犯罪嫌疑人在讯问中要求起立并移动时,镜头应尽可能对其在讯问室内的移动能加以跟踪并反映其面部表情和躯体势态。
(4)、就讯问场景的连续性而言,主要是指同步录像要包括所针对的讯问的全过程,或者说同步录像要包括从讯问开始至结束的全过程。它的具体要求是:
①、对每一次讯问过程的录像必须要全面连续,不能因讯问和录像者个人的想法而对其部分记录。②、录像技术人员在录像的同时要制作录像记录,对录像过程中的情况加以全面反映。这个要求是由于要完整持续要体现讯问过程的全程性,仅就录像本身而言是难以达到的。首先是由于录像机位的相对固定性和讯问人和被讯问人的可移动性,讯问过程中,基于种种原因,他们离开录像范围难以避免的;其次,是由于录像过程中录像带录制时间是有限制的,换带会造成录制的中断;最后,录像本身是对外界环境有一定依赖的技术过程,如电压、灯光等等,当上述因素有突然的变化时,录像当然会有暂时的中止。所以,录像的绝对连续性在事实上是不可追求的,因而,录像技术人员在制作录像的同时应当同时制作录像记录,(讯问犯罪嫌疑人记录上也应对上述情况加以反映,这样才能对录像中录像中断从犯罪嫌疑人角度加以确认)该记录与录像共同反映录像的连续性。录像记录主要包括录像开始时间、中止时间和原因、犯罪嫌疑人离开录像范围的时间和原因、录像结束时间和原因,以及录像制作者的签字。
当然,以上的仅仅是一些原则性的要求,在司法实践中还会有一系列的问题,具体分述如下:
1、录像与讯问持续时间的关系。录像的目的是为了记录讯问,从这个角度而言,录像时间的长短取决讯问。然而,现行刑事诉讼法对讯问犯罪嫌疑人有着特殊的要求,即12小时传唤时间限制。基于这种限制,侦查机关对犯罪嫌疑人的讯问基本上只能在两个地方,12小时之内在侦查机关讯问室,此后一旦采取了强制措施,则在看守所内进行讯问。由于看守所内的讯问有着看守人员的监督,因而现在对侦查机关讯问是否有违法违规行为的争议,常常集中于侦查机关讯问室内的讯问。因而笔者建议:(1)、对于处于12小时限制的讯问,侦查机关应当全程同步录像,即对其接受传唤受到讯问至离开检察机关的全过程加以录像,而不是仅对12小时传唤时间中某一次的讯问加以录像;(2)、处于12小时限制的讯问,应当在讯问一定时间后明确给犯罪嫌疑人以10-15分钟的休息时间,以避免被怀疑为疲劳讯问,形成讯问本身是否合法的争论;这也可以使录像技术人员有空隙更换录像带,以避免因更换录像带而造成不必要的录像内容缺损。
2、录像资料的保存。为保证同步录像形成的录像带母带不必要的磨损,应当同时制作两份,一份作为母带,由录像技术人员封存后转交档案管理人员管理,另一份作为证据(以复制件形式保存的录像可以考虑制作为VCD光盘形式以便于使用、保存),日常使用。对母带进行专门管理,是由于母带的保管不仅仅是一个保管问题,而是一个如何通过严格程序对刑事证据的原始性加以保护问题,所以母带的保管不宜采取侦查人员自行保管,而以制作复制件后,母带由录像技术人员转交侦查机关中的档案管理人员长期保管,形成保管记录为妥。在这种保管形式下,当审查起诉和审判阶段对录像资料复制件的真实性产生争议时,侦查机关所出示的母带由于其保管程序的完善,可以使母带的证明力不受其他因素的影响。
3、同步录像后,是否需要犯罪嫌疑人对录像加以确认或者封存。这个问题的提出是基于笔录要求犯罪嫌疑人签字或盖章以及国外在询问时的作法而提出的,就我国司法实际而言,这种做法虽然可以保证同步录像的确定性,但不切实际。首先,我国刑事侦查阶段的讯问录像持续时间以数小时计算,在讯问犯罪嫌疑人后再让其将录像看完,必将耗去大量的时间,特别对传唤阶段来说,它导致侦查机关白白浪费12小时讯问时间;其次,在同步录像后,侦查机关因侦查和证据的需要,会对录像加以分析、复制和编辑,一旦录像在犯罪嫌疑人签字后封存,当然导致侦查机关无法对其再进行任何形式的利用,从而使同步录像行为失去应有的意义。
4、关于录像设备的选择。
在录像设备的选择上,应当以易于鉴定、录像时间长为标准。现在常用的随着技术的进步,硬盘录像机已经广泛应用,相对于普通录像机而言,它由于本身的大容量而受到欢迎,但它所产生的录像格式也易于修改,所以是否将其用于同步录像领域必须以本地是否能对其进行鉴定为标准,如果不能,那么还是以普通的录像带作为录像设备选择标准。
5、母带的保存问题。
录像带有保管时间限制,它因保管环境的不同而不同。虽然从刑事诉讼时限而言,录像带本身的保管时间对于侦查、起诉、一审和二审的时间要求是足够了,然而,由于档案管理的要求和具体情况的不同,有必要探讨如何能够长期保管录像带。要长期保管录像带,在目前技术条件下,最为简单有效的方式是将录像带转制为VCD等形式的光盘。就保全视听资料的程序而言,为了保证它的原始性,在将母带转制为VCD格式的光盘时,应当请辩方的代理人(如果是审判阶段,可以请法院法官)在场监督保存过程,并制作转制记录;如果辩方经通知不到场的,那么控方在制作转制记录时应当对辩方不到场的情况加以明确。
6、关于同步录像的剪辑问题。由于讯问犯罪嫌疑人以小时计算时间,所以在侦查和审查起诉阶段,出示同步录像时,也是从头到尾地全面看一遍是没有效率的,所以有必要对同步录像进行剪辑。对剪辑的要求如下:(1)、剪辑只能在同步录像复制件上进行;(2)、剪辑不能代替同步录像本身;(3)、剪辑只是对录像加以剪辑而不是对录像内容进行变更;(4)、剪辑者以录像技术人员和侦查人员共同进行;(5)、剪辑要作记录,从而使使用者可以确定剪辑是否对录像的实质内容加以变更。
(二)、询问证人
1、询问证人中的法律要求
依据刑事诉讼法的规定,询问证人主要有以下要求:(1)、刑事诉讼法第97、98条的规定;(2)、要告知正在对其进行同步录像。
2、询问证人时,同步录音录像的技术要求

关于印发《证券投资者保护基金申请使用管理办法(试行)》的通知

中国证券监督管理委员会


关于印发《证券投资者保护基金申请使用管理办法(试行)》的通知


证监发[2006]20号



中国证监会各省、自治区、直辖市、计划单列市监管局,上海、深圳专员办事处:

为规范证券投资者保护基金的申请使用程序,保证证券投资者保护基金的合规使用和安全,现将《证券投资者保护基金申请使用管理办法(试行)》印发给你们,请遵照执行。



二○○六年三月七日


证券投资者保护基金申请使用管理办法(试行)

第一章 总 则

第一条 为规范证券投资者保护基金(以下简称“保护基金”)的申请、发放和使用,根据《证券投资者保护基金管理办法》、《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》、《个人债权及客户证券交易结算资金收购实施办法》和《关于证券公司个人债权及客户证券交易结算资金收购有关问题的通知》等有关规定,制定本办法。

第二条 依法被中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等措施的证券公司(以下称“被处置证券公司”),按照国家有关政策规定申请使用保护基金收购个人债权和客户证券交易结算资金的,适用本办法。

第三条 依照有关规定行使被处置证券公司法人职责的机构(以下称“托管清算机构”)负责提出使用保护基金申请,并按规定承借和使用保护基金。

中国证券投资者保护基金有限责任公司(以下简称“保护基金公司”)履行保护基金的发放和管理职责。

证监会及其授权机构负责保护基金申请使用的审查和监督管理。

第四条 保护基金的申请、发放和使用应遵循“专款专用、专户管理、封闭运行”的原则,严禁将保护基金挪作他用。

第二章 保护基金的申请

第五条 保护基金公司根据经批准的证券公司风险处置方案和保护基金使用方案,与托管清算机构、证监会授权机构签订“证券投资者保护基金借款协议”,明确保护基金使用的额度、用途、程序和各方的职责。

第六条 托管清算机构或相关地方政府个人债权甄别确认小组按照国家有关政策规定的标准和程序对客户证券交易结算资金和个人债权进行甄别确认,并对甄别确认的真实性、准确性和合规性负责。

托管清算机构根据甄别确认的情况及实际需要,一次或分次提出保护基金使用申请。

第七条 申请使用保护基金收购个人债权的,托管清算机构应向证监会授权机构提出申请。申请材料一式二份,内容包括:

(一)申请报告及申请表(附表1);

(二)托管清算机构汇总的经甄别确认的被处置证券公司总部及其分支机构所需收购个人债权金额的明细表(附表2);

(三)个人债权的专项审计报告;

(四)地方政府甄别确认小组的确认报告、附送的明细表及明细资料,或托管清算机构出具的甄别确认报告及相关明细资料(因挪用正常经纪类个人客户的证券所形成的个人债权部分);

(五)个人债权收购实施方案;

(六)证监会要求提交的其他材料。

第八条 托管清算机构申请保护基金收购个人债权时,需由地方政府支付的收购款应该到位。地方政府收购资金不能足额按时到位的,托管清算机构应及时向证监会授权机构报告,由证监会协调。托管清算机构可在中央承担的资金限额内先收购10万元以下小额个人债权,地方政府收购资金足额到位后,再收购10万元以下未收购部分和10万元以上大额个人债权。

第九条 申请使用保护基金收购客户证券交易结算资金的,托管清算机构应向证监会授权机构提出申请。申请材料一式二份,内容包括:

(一)申请报告及申请表(附表3);

(二)经甄别确认的被处置证券公司总部及其分支机构客户证券交易结算资金的明细情况(含账户明细资料光盘);

(三)客户证券交易结算资金的专项审计报告;

(四)账户清理报告;

(五)弥补客户证券交易结算资金缺口实施方案;

(六)证监会要求提交的其他材料。

第十条 托管清算机构分次提出保护基金使用申请的,再次提出申请时,已提交且内容没有变化的材料可不再重复报送,但需对已申请的保护基金使用情况进行说明。

第十一条 证监会授权机构对申请使用保护基金收购个人债权和客户证券交易结算资金的申请材料进行审查,并出具明确的审查意见。证监会授权机构同意发放保护基金的审查材料应包括以下内容:

(一)审查意见;

(二)保护基金使用申请审查表(申请使用保护基金收购个人债权审查表(附表4)或申请使用保护基金收购客户证券交易结算资金审查表(附表5));

(三)经审查确认的个人债权明细表(附表2)或客户证券交易结算资金缺口明细表(附表6)。

第十二条 证监会授权机构对托管清算机构的保护基金使用申请审查同意后,出具同意向托管清算机构发放保护基金的批复文件,连同审查材料和托管清算机构报送的申请材料一并函告保护基金公司。

第十三条 因被处置证券公司资金紧张,无法保证其正常经纪业务客户柜台支付需要,可能引发挤兑风险的,托管清算机构可以在已批准使用的保护基金额度内向证监会授权机构提出紧急救助资金使用申请,同时应提交紧急救助资金使用方案,明确紧急救助资金划拨和客户取款的审查程序。

第十四条 证监会授权机构对紧急救助资金使用方案进行审查,填写申请使用紧急救助资金审查表(附表7),并出具明确的审查意见。同意发放紧急救助资金的,应将审查意见、审查表连同托管清算机构报送的紧急救助资金使用方案一式二份一并报送证监会。

第十五条 证监会同意向托管清算机构发放紧急救助资金的,出具批复文件,连同其授权机构的审查意见、审查表和托管清算机构报送的紧急救助资金使用方案一并函告保护基金公司。

第十六条 保护基金公司收到证监会或其授权机构同意向托管清算机构发放保护基金的批复文件及转交的有关材料后,根据本办法及有关规定,办理保护基金发放手续。

第三章 保护基金的发放

第十七条 根据中国人民银行关于证券投资者保护基金再贷款操作规程的有关规定,保护基金公司在中国人民银行营业管理部开立“证券投资者保护基金存款”专用账户,用于核算中国人民银行发放的证券公司风险处置再贷款。

第十八条 保护基金公司向托管清算机构发放保护基金用于收购个人债权和客户证券交易结算资金的,应与托管清算机构、证监会授权机构签订借款合同,并指定商业银行(以下简称“受托银行”)代理发放。

第十九条 保护基金公司在受托银行开立保护基金存款专用账户,用于核算向托管清算机构发放的保护基金,并与受托银行总行签订“证券投资者保护基金专用结算账户管理协议”。

第二十条 保护基金公司在办理承借的再贷款划转手续时,应向中国人民银行营业管理部提交加盖保护基金公司预留印鉴的划拨指令,并填写“划拨证券投资者保护基金备查书”。

第二十一条 托管清算机构使用保护基金收购个人债权和客户证券交易结算资金的,应凭证监会或其他主管部门批准成立托管清算机构的文件,在受托银行开立保护基金存款账户,专门用于核算承借的保护基金,并将账户开立情况报证监会授权机构、人民银行当地分支机构和保护基金公司备案。

第二十二条 保护基金公司根据借款合同,一次或分次将借款资金拨入托管清算机构在受托银行开立的保护基金存款账户。

保护基金公司在向托管清算机构发放保护基金用于收购个人债权和客户证券交易结算资金时,应向受托银行提交加盖保护基金公司预留印鉴的划拨指令,并将经证监会授权机构审查确认的个人债权明细表交受托银行。

他那托银行分支行开立“××清算组收购个人债权保护基金使用专户”

第二十三条 收购个人债权应按照“确认一批、收购一批”的原则进行。托管清算机构应在各地办理个人债权收购手续的受托银行分支行开立保护基金存款账户,专门用于收购个人债权,并将账户开立情况报证监会授权机构、人民银行当地分支机构和保护基金公司备案。

第二十四条 托管清算机构在办理收购个人债权资金划拨手续时,应根据各地需收购的个人债权情况制作个人债权收购清单,并出具个人债权收购资金划拨通知书,一并提交受托银行分支行。

第二十五条 受托银行分支行经核对个人债权收购清单与保护基金公司提供的个人债权明细表一致后,按有关规定向债权人发放收购款。

第二十六条 债权人或其代理人按照有关规定凭有效身份证明和地方政府甄别确认小组出具的《××证券公司个人债权收购确认函》到指定受托银行网点领取收购款。

受托银行分支行支付收购款后,收回个人债权人持有的《××证券公司个人债权收购确认函》。

第二十七条 收购因挪用正常经纪类个人客户的证券所形成的个人债权,托管清算机构可以根据情况直接向中国证券登记结算公司支付收购资金。托管清算机构出具的个人债权收购资金划拨通知书应经证监会授权机构审查同意。

第二十八条 托管清算机构使用保护基金收购客户证券交易结算资金的,应在客户证券交易结算资金实施第三方存管的同时进行。

托管清算机构在办理弥补客户证券交易结算资金缺口资金划拨手续时,应出具弥补客户证券交易结算资金缺口资金划拨通知书,并经证监会授权机构审查同意后提交受托银行。

受托银行根据经证监会授权机构审查同意的“弥补客户证券交易结算资金缺口资金划拨通知书”向第三方存管账户划拨资金。

第二十九条 使用保护基金弥补被处置证券公司在中国证券登记结算公司正常经纪业务交易结算透支的,由托管清算机构出具“弥补客户证券交易结算资金缺口资金划拨通知书”并经证监会授权机构审查同意后报保护基金公司,由保护基金公司将资金直接划拨至托管清算机构指定的中国证券登记结算公司的银行账户。

第三十条 托管清算机构申请的紧急救助资金,只能用于支付正常经纪业务客户柜台取款和政策规定的其它用途。

托管清算机构在其保护基金存款账户划出紧急救助资金时,应出具紧急救助资金划拨通知书,并经证监会授权机构审查同意后交受托银行。受托银行根据经证监会授权机构审查同意的“紧急救助资金划拨通知书”划拨资金。

第三十一条 托管清算机构向保护基金公司承借保护基金,借款利率按人民银行一年期流动性再贷款利率优惠165个基本点执行。

托管清算机构承借保护基金,其开立的保护基金存款账户内的存款利息用于偿还应付保护基金公司的借款利息。

第三十二条 托管清算机构使用保护基金收购个人债权和客户证券交易结算资金完成后,应将利息连同剩余资金一并划回保护基金公司在受托银行开立的保护基金存款专用账户,并调整相应的借款金额。

托管清算机构应及时办理保护基金存款账户的销户手续,并将销户情况报证监会授权机构、人民银行当地分支机构和保护基金公司备案。

第四章 监督与管理

第三十三条 证监会及其授权机构负责对托管清算机构申请使用保护基金申报材料进行审查和批准,监督托管清算机构对保护基金的合规使用,负责对个人债权和客户证券交易结算资金的甄别确认及收购工作进行监督管理、协调指导。

第三十四条 保护基金公司应建立健全内部管理和监控机制,按照有关规定对保护基金的申请、发放和使用进行监督、管理和检查,并按照规定向有关部门报告保护基金发放和使用情况。

第三十五条 保护基金公司可委托有资质的中介机构对托管清算机构使用保护基金的情况进行专项审计,接受审计的有关单位和个人应予配合。

第三十六条 托管清算机构使用保护基金收购个人债权和客户证券交易结算资金后,应协助保护基金公司办理债权转让和登记手续。

保护基金公司依法取得相应的受偿权,依法参与被处置证券公司的清算或重组。

第三十七条 保护基金公司发现可能危及保护基金安全的下列情形之一时,应将有关情况报告证监会,由证监会或其授权机构责令托管清算机构限期予以纠正。托管清算机构不能及时纠正的,保护基金公司有权中止划款或要求受托银行暂停划款:

(一)个人债权或客户证券交易结算资金的甄别确认不符合国家有关政策规定的;

(二)保护基金申请材料存在虚假的;

(三)保护基金的使用不符合国家有关政策规定的;

(四)可能危及保护基金安全使用的其他情形。

第三十八条 托管清算机构应聘请保护基金公司认可的会计师事务所对个人债权和客户证券交易结算资金进行专项审计,并按照规定的标准和程序做好个人债权登记和收购、客户证券交易结算资金的甄别确认及收购等工作,保证保护基金的申请和使用符合国家有关政策规定。

第三十九条 托管清算机构使用紧急救助资金后,应及时向证监会授权机构报送相关资料,经证监会授权机构确认后报保护基金公司。报送的材料包括但不限于以下内容:

(一)使用紧急救助资金情况报告;

(二)紧急救助涉及的客户证券交易结算资金明细情况(含账户明细资料光盘)。

第四十条 托管清算机构申请使用保护基金的,应定期向保护基金公司报告被处置证券公司自处置日开始的资产负债情况、托管清算工作进展情况、个人债权和客户证券交易结算资金甄别确认情况及保护基金公司要求提供的其他材料。

第四十一条 托管清算机构收到保护基金后应按要求定期向证监会授权机构和保护基金公司报告保护基金发放和使用的进展情况,并按季向被处置证券公司法人所在地人民银行分支机构报送使用保护基金的情况及风险处置情况。

保护基金发放和使用中出现重大问题时,托管清算机构应及时向证监会授权机构和保护基金公司报告。

第四十二条 托管清算机构使用保护基金收购个人债权和客户证券交易结算资金完成后,应及时汇总保护基金使用情况和风险处置工作情况,并向证监会及其授权机构、保护基金公司报告。

第四十三条 托管清算机构、受托银行应建立保护基金核算台账,详细登记保护基金的划拨和使用情况,妥善保存保护基金收、划款凭证、兑付清单和有关原始凭证,确保原始档案的完整性。

第四十四条 受托银行在履行保护基金的划拨职责时,应严格遵守本办法及国家的有关收购政策,认真审核有关材料,确保发放保护基金过程中有关材料和依据核对无误。

受托银行应定期向保护基金公司报告保护基金发放和使用情况,并对受托事项承担法律责任。

第四十五条 有关各方应严格执行国家有关政策和规定,保证保护基金的合规使用和安全。对挪用、侵占或骗取保护基金的违法行为,依法严厉打击;对有关人员的失职行为,依法追究其责任;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

第五章 附 则

第四十六条 保护基金经批准用于其它用途的,其申请使用办法另行制定。

第四十七条 由地方政府或其它部门牵头处置的证券公司,需要申请使用保护基金的,各方职责和工作程序参照本办法执行。

第四十八条 本办法所称证监会授权机构是指证监会授权对托管清算机构申请使用保护基金进行监督审查的部门或单位。

第四十九条 本办法由证监会负责解释。

第五十条 本办法自发布之日起执行。

附表:

1、使用保护基金收购个人债权申请表

2、个人债权收购明细表

3、使用保护基金收购客户证券交易结算资金申请表

4、申请使用保护基金收购个人债权审查表

5、申请使用保护基金收购客户证券交易结算资金审查表

6、客户证券交易结算资金缺口明细表

7、申请使用紧急救助资金审查表


证监发[2006]20号附件.xls

http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/xxfw/fgwj/gfxwj/200701/t20070108_77572.htm



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