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浅析防卫过当/乔铁军

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 12:59:11  浏览:8982   来源:法律资料网
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浅析防卫过当

作者:北安市人民法院乔铁军 王素杰

摘 要

防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任,但防卫过当是一种轻微的犯罪行为,它符合犯罪构成的一般原理,即犯罪构成的几个要件主体、客体、主观方面和客观方面,防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民,客体是不法侵害人的人身权利,即不法侵害人依法受刑法保护的生命劝和健康权,主观方面是防卫人对过当结果持放任疏忽大意过于自信的态度,客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害行为所必须的限度,并且造成了重大损害。《刑法》第20条没有对“明显超过必要限度”作出界定,造成在法学界对如何界定防卫过当提出了许多观点,随着社会的进步,法学界又对防卫过当与正当防卫的关系提出了新的观点,最后关于防卫过当的刑事责任,防卫过当构成犯罪,应当承担刑事责任,但应减轻或者免除处罚,这也是鼓励公民,勇于同不法侵害者作斗争,对维护社会秩序具有积极的作用。
关键词:防卫过当 正当防卫 防卫行为 刑法










Abstract

Defends has considered refers to the defense behavior obviously to surpass the essential limit to create the significant harm to have to take the legal responsibility, but defends has considered one kind of slight criminality, it conforms to the crime constitution general principle, namely the crime constitution several important documents main body, the object, the subjective aspect and the objective aspect, have defended when the main body is the single citizen which has the legal responsibility ability, the object illegally violates human's personal rights, namely illegally violates the human to receive the criminal law protection the life to urge legally with the healthy power, the subjective aspect is defends the human to when the result holds the laissez faire careless too self-confident manner, The objective aspect was defends the behavior obviously to surpass stopped the illegal violation behavior to have the limit, and has created the significant harm. "Criminal law" 20th obviously has not surpassed essential limit "to" to make the limits, how creates to limits in the legal science has defended when proposed many viewpoints, along with society's progress, the legal science to have defended when proposed with the justifiable defense relations the new viewpoint, finally about has defended works as the legal responsibility, defends has worked as the constitution crime, must undertake the legal responsibility, but should reduce or avoid the punishment, this also encourages the citizen, dares to wage the struggle with the illegal violation, to maintains the social order to have the positive function.

Key word: Defends has worked as Justifiable defense Defense behavior Criminal law


























一、防卫过当的概念
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晋城市中小企业信用担保管理办法(试行)

山西省晋城市人民政府


晋城市人民政府关于印发《晋城市中小企业信用担保管理办法(试行)》的通知

发布单位: 晋城市人民政府

晋市政发(2001)15号

2001年2月8日


各县(市、区)人民政府,市直各部、委、局、办:

《晋城市中小企业信用担保管理办法(试行)》已经市政府同意,现印发给你们,请结合本县(市、区)、本部门情况贯彻执行。


晋城市中小企业信用担保管理办法(试行)

第一章 总则

第一条 为改善本市中小企业发展环境,有效解决中小企业生产经营中普遍存在的贷款难、担保难等融资问题,着力为中小企业提供信用担保服务,规范信用担保行为,根据国家有关法律、法规和政策,结合本市实际制定本办法。

第二条 本办法所指中小企业信用担保,是指根据本办法依法登记注册的中小企业信用担保机构与债权人(主要是约定的协办金融机构)约定,当被担保人不履行或不能履行主合同约定债务时,担保机构承担约定的责任或履行债务的行为。

第三条 中小企业信用担保机构属非金融机构,不得从事财政信用业务和金融业务。

第四条 中小企业信用担保机构运行,坚持政企分开原则,突出资本募集多元性,市场化运作,并接受政府指导与监督。

第五条 对中小企业信用担保服务,坚持平等自愿,诚实信用,择优扶强,坚持不同经济性质法人的公平性。

第六条 为增强担保机构的抗风险能力,体现规模效应,根据目前我市实际情况在本市行政辖区内只设定一家中小企业信用担保机构。

第二章 资金来源与担保规模

第七条 中小企业信用担保机构资金来源,实行多渠道,多产权募集。

第八条 注册资本总额为人民币2000万元,来源分别为:

(一)市人民政府出资1000万元;

(二)所辖各县(市、区)政府及社会经济组织出资1000万元。

第九条 收取被担保经济组织一次性风险保证金,收取标准:

(一)资产总额在500万元以内(含500万元)为5万元;

(二)资产总额在500万元以上至1000万元(含1000万元)为10万元;

(三)资产总额在1000万元以上为20万元。

本条所收风险保证金不列为担保机构资本金,所有权属缴款单位,由担保机构作为风险保证金管理。

第十条 担保机构提供担保资金总额控制在到位资本额的10倍以内,对各县(市、区)所属经济组织担保规模,一般以各县(市、区)政府实到资本10倍为限。

第三章 机构形式与组织管理

第十一条 本市中小企业信用担保机构为企业法人形式,定名为:晋城市中小企业信用担保有限责任公司(以下简称担保公司)。

第十二条 担保公司为独立法人,依法经营,诚实信用,以实到资本为限,独立承担民事责任。

第十三条 设立晋城市中小企业信用担保管理委员会,作为市政府对信用担保工作进行协调、指导、服务、监督的宏观管理组织,委员会设主任一名,副主任二名,成员若干名。成员由有关部门和出资单位委派。

第十四条 担保公司实行董事会领导下的经理负责制,依法定程序设置董事会、监事会,聘任经理。

各出资方为股东,委派股东代表,通过召开股东大会选举产生董事、董事会。市政府作为出资最多方,出任董事长。

为加强担保公司经营活动的监督,设立监事会,监事会成员不少于3人,设召集人一名,监事会依照《公司章程》产生。

董事会、监事会依照《中华人民共和国公司法》和《公司章程》行使职能。

担保公司日常业务实行经理负责制,经理由董事会聘任,执行董事会决议,接受管委会指导,并定期向董事会和管委会报告重大事项和业务运行情况。

第十五条 担保公司根据职能需要,内部业务机构设资信评估部,审核担保部,理赔追偿部,监控核算部和评保委员会。

第十六条 担保公司业务人员暂定员12名(不含评保委员会成员),人员实行公开选拔,择优录用的办法进行招聘。招聘人员必须具有大专以上学历,并且有金融、财会、法律、计算机等方面知识和技能及两年以上相关工作经验。

第十七条 评保委员会的职权是专门对被担保项目是否提供担保进行署名投票表决。评保委员会成员由各资本出资单位、被担保单位和担保公司内部各自推荐选举产生,成员为7——11名,不设专职,全部为交叉任职或兼职。

第四章 担保的对象、种类、程序

第十八条 担保对象为符合基本条件的本市辖区范围的各经济类型的中小企业。基本条件为:

(一)依法核准工商注册登记二年以上,具有法人资格,且生产经营正常;

(二)资产负债率在70%以下(含70%);

(三)上年度流动资产周转速度,加工制造企业不低于0.8次,商贸流通及服务性企业不低于两次;

(四)自愿按本办法第九条规定标准,一次性缴纳风险保证金;

(五)在担保公司协办银行所属营业机构开设基本结算帐户;

(六)产品(商品)符合国家产业政策和本市经济结构调整方向,有市场,有订单,有发展前景,有利于推动技术进步、产品升级和改善经营状况。

第十九条 中小企业信用担保的币种为人民币。担保的资金各类为短期流动资金贷款。

第二十条 担保公司办理担保业务按以下程序进行:

(一)货款申请。企业根据资金需求,向银行提出贷款申请,并向贷款银行提供必要资料,银行经审核同意后,通知贷款企业办理担保手续,并向担保公司出具书面意见(贷款意向书);

(二)担保申请。贷款企业根据银行通知和贷款意向,向担保公司提出担保申请,并提供有关必要资料;

(三)资信调查与担保审核。担保公司受理贷款企业担保申请,对担保项目的真实性、有效性、安全性、盈利性等情况进行调查和审核;

(四)担保审批。担保公司专职审核机构按照审保分离原则,将审核情况及意见递交评保委员会,评保委员会成员进行投票表决,依据表决结果决定是否批准担保;

(五)签订担保合同。担保公司批准同意担保后分别与贷款银行、受保企业签订《担保合同》和《委托担保合同》;

(六)发放贷款。担保合同签订后,贷款银行对受保企业正式办理贷款审批发放手续,受保企业按贷款合同的约定贷款,同时贷款银行向担保公司送交放款通知。

(七)正式承保。担保公司收到银行放款通知后,按担保合同约定对受保企业正式履行保证责任。

第五章 协作银行选择与财务管理

第二十一条 担保公司选择国有商业银行(暂定为工行、农行、建行、中行,以后视情况扩大协作范围)作为开办中小企业信用担保业务的协作银行,担保公司与各协作银行分别签订协作合同,明确保证责任、保证形式以及资信评估标准、评估方法等)。

第二十二条 担保公司要建立健全各项财务管理制度与报表体系,实行独立核算,对基金、资产、收入、费用等进行规范管理。在国家出台担保业财务会计制度前,担保公司暂参照保险业财会制度执行。担保公司财务关系隶属晋城市财政局。

第二十三条 担保公司在市工商银行开设基本结算帐户。担保公司的资本金和收取的风险保证金存入基本结算帐户。

第二十四条 担保公司资本金和风险保证金,除将一部分用于购买国债外,不得用于其它投资行为。

第二十五条 担保公司向受保企业收取担保业务费。担保业务费一般在签订担保合同时一次性收取,特殊情况可视担保期限和金额分期收取,最长不得超过担保期。担保业务费按不同的担保期分别收取。收取标准:

(一)担保期在六个月以内的月收费率为担保金额的0.15%;

(二)担保期在六个月以上的月收费率为担保金额的0.2%;

第二十六条 担保公司的收入来源主要是担保业务收费、银行利息收入和国债利息收入。

第二十七条 担保公司的收入,扣除正常的业务费用、税金外为经营利润。

第二十八条 担保公司所得税后利润,严格按规定提取法定公积金、法定公益金和一定比例的风险保证金后的红利,按股本比例进行分配。为了调动私有资本的投入,保障私有资本投资的一定收益,私有资本按实际资本投资额的两倍股权享受分红权。

第二十九条 政府资本的分红所得,作为政府资本滚动投入。

第三十条 担保公司要编制年度财务收支计划,向管理委员会、市财政、市人行、市经委报告执行情况,按季向以上部门报送财务报告。

第三十一条 担保公司财务计划执行情况,要接受财政、人行、审计部门的监督。

第六章 风险控制与追偿责任

第三十二条 限额限期担保。担保金额一般不得超过100万元。担保期限不得超过一年,一般控制在六个月以内。

第三十三条 采取反担保措施。担保公司根据区别对待、择优扶持的原则,依据受保企业资信状况,确定是否需提供反担保。反担保包括提供反担保人和抵押(质押)方式。

第三十四条 建立风险准备金制度,担保公司按税后利润的10%建立风险准备金。

第三十五条 控制代偿总量。年度代偿控制在注册资本金的5%以内,代偿率控制在3%以内,当超过上述控制界限时,担保公司必须及时向董事会、管理委员会报告,进行整顿、调整业务运行规则。

第三十六条 中小企业有下列情形之一的,担保公司不提供担保:

(一)与担保公司逾期债务尚未解除的;

(二)有明显不良信用行为的;

(三)有重大民事经济纠纷或进入诉讼程序的;

(四)不按要求提供反担保措施的;

(五)经营状况严惩恶化,经论证,确实难以改变状况的。

第三十七条 协作银行有下列情况之一的,担保公司不承担保证责任;

(一)贷款银行与受保企业协议变更主合同,未经担保公司书面同意的;

(二)贷款银行允许受保企业延长偿还期限,而未经担保公司书面同意的;

(三)贷款银行允许受保企业转让债务,而未经担保公司书面同意的;

(四)贷款银行与受保企业双方协议,以“借新还旧”方式发放贷款的。

第三十八条 受保企业贷款到期,确有暂时困难的,由担保公司同贷款银行协商,允许对担保公司展望三个月。展望期间首先由贷款银行催收和追偿。展期到期后担保公司凭银行的代偿通知书承担代偿责任。

第三十九条 受保企业确实无能力偿还银行债务的,由担保公司与贷款银行分别承担责任,担保公司按保额的80%代偿,20%部分由贷款银行或会同担保公司通过变现抵押(质押)物等方式向借款企业清偿。

第四十条 担保公司履行代偿义务后,采取以下措施加强追偿工作:

(一)帮助债务人摆脱困境,改善经营,增强偿还能力;

(二)要求反担保人履行代偿义务;

(三)依法公开、公正、公平处理抵押物和变现质押物;

(四)依法提起诉讼。

第七章 附则

第四十一条 本办法未尽事宜或有关法律法规相抵触的,按有关法律法规执行。

第四十二条 担保公司根据本办法和相关法律法规制定担保公司章程和管理制度。

国务院关于深化改革加强基层农业技术推广体系建设的意见

国务院


国务院关于深化改革加强基层农业技术推广体系建设的意见
国发〔2006〕30号

各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
  基层农业技术推广体系是设立在县乡两级为农民提供种植业、畜牧业、渔业、林业、农业机械、水利等科研成果和实用技术服务的组织,是实施科教兴农战略的重要载体。长期以来,基层农业技术推广体系在推广先进适用农业新技术和新品种、防治动植物病虫害、搞好农田水利建设、提高农民素质等方面发挥了重要作用。面对新形势、新任务,基层农业技术推广体系体制不顺、机制不活、队伍不稳、保障不足等问题亟须解决。根据《中共中央国务院关于进一步加强农村工作提高农业综合生产能力若干政策的意见》(中发〔2005〕1号)和《中共中央国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》(中发〔2006〕1号)精神,现就深化改革,加强基层农业技术推广体系建设提出以下意见:
  一、改革基层农业技术推广体系的指导思想、基本原则和总体目标
  (一)指导思想。以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,贯彻落实党的十六大和十六届四中、五中全会精神,围绕实施科教兴农战略和提高农业综合生产能力,在深化改革中增活力,在创新机制中求发展。按照强化公益性职能、放活经营性服务的要求,加大基层农业技术推广体系改革力度,合理布局国家基层农业技术推广机构,有效发挥其主导和带动作用。充分调动社会力量参与农业技术推广活动,为农业农村经济全面发展提供有效服务和技术支撑。
  (二)基本原则。坚持精干高效,科学设置机构,优化队伍结构,合理配置农业技术推广资源;坚持政府主导,支持多元化发展,有效履行政府公益性职能,充分发挥各方面积极性;坚持从实际出发,因地制宜,鼓励地方进行探索和实践;坚持统筹兼顾,与县乡机构改革相衔接,处理好改革和稳定的关系。
  (三)总体目标。着眼于新阶段农业农村经济发展的需要,通过明确职能、理顺体制、优化布局、精简人员、充实一线、创新机制等一系列改革,逐步构建起以国家农业技术推广机构为主导,农村合作经济组织为基础,农业科研、教育等单位和涉农企业广泛参与,分工协作、服务到位、充满活力的多元化基层农业技术推广体系。
  二、推进基层农业技术推广机构改革
  (四)明确公益性职能。基层农业技术推广机构承担的公益性职能主要是:关键技术的引进、试验、示范,农作物和林木病虫害、动物疫病及农业灾害的监测、预报、防治和处置,农产品生产过程中的质量安全检测、监测和强制性检验,农业资源、森林资源、农业生态环境和农业投入品使用监测,水资源管理和防汛抗旱技术服务,农业公共信息和培训教育服务等。
  (五)合理设置机构。按照科学合理、集中力量的原则,对县级农业技术推广机构实行综合设置。各地可以根据县域农业特色、森林资源、水系、水利设施分布和政府财力情况,因地制宜设置公益性农业技术推广机构。可以选择在乡镇范围内进行整合的基础上综合设置、由县级向乡镇派出或跨乡镇设置区域站等设置方式,也可以由县级农业技术推广机构向乡镇派出农业技术人员。畜牧兽医机构按照兽医管理体制改革的要求,合理设置。农村经营管理系统不再列入基层农业技术推广体系,农村土地承包管理、农民负担监督管理、农村集体资产财务管理等行政管理职能列入政府职责,确保履行好职能。
  (六)理顺管理体制。根据农业技术推广工作特点,建立健全有利于充分发挥基层农业技术推广体系作用的管理体制。县级以上各级农业、林业、水利行政主管部门要按照各自职责加强对基层农业技术推广体系的管理和指导。县级派出到乡镇或按区域设置机构的人员和业务经费由县级主管部门统一管理;其人员的调配、考评和晋升,要充分听取所服务区域乡镇政府的意见。以乡镇政府管理为主的公益性推广机构,其人员的调配、考评和晋升,要充分听取县级业务主管部门的意见;上级业务主管部门要加强指导和服务。
  (七)科学核定编制。根据职能和任务,合理确定基层公益性农业技术推广机构的人员编制,保证公益性职能的履行。县乡农业技术推广机构所需编制由各县结合实际确定,按程序审批。应确保在一线工作的农业技术人员不低于全县农业技术人员总编制的2/3,专业农业技术人员占总编制的比例不低于80%,并注意保持各种专业人员之间的合理比例。公益性农业技术推广机构人员编制不得与经营性服务人员混岗混编。
  (八)创新人事管理制度。改革用人机制,实行人员聘用制度,实现由固定用人向合同用人、由身份管理向岗位管理转变;坚持公开、公平、公正的原则,采取公开招聘、竞聘上岗、择优聘用的方式,选拔有真才实学的专业技术人员进入推广队伍,人员的进、管、出要严格按照规定程序和人事管理权限办理。完善考评制度,将农业技术人员的工作量和进村入户推广技术的实绩作为主要考核指标,将农民群众对农业技术人员的评价作为重要考核内容。改革分配制度,将农业技术人员的收入与岗位职责、工作业绩挂钩,落实对县以下农业技术人员的工资待遇倾斜政策。切实搞好农业技术人员的培训和继续教育,完善农业技术人员技术职务评聘制度,不断提高农业技术推广队伍的整体素质。
  三、促进农业技术社会化服务组织发展
  (九)放活经营性服务。积极稳妥地将国家基层农业技术推广机构中承担的农资供应、动物疾病诊疗以及产后加工、营销等服务分离出来,按市场化方式运作。鼓励其他经济实体依法进入农业技术服务行业和领域,采取独资、合资、合作、项目融资等方式,参与基层经营性推广服务实体的基础设施投资、建设和运营。积极探索公益性农业技术服务的多种实现形式,对各类经营性农业技术推广服务实体参与公益性推广,可以采取政府订购服务的方式。
  (十)培育多元化服务组织。积极支持农业科研单位、教育机构、涉农企业、农业产业化经营组织、农民合作经济组织、农民用水合作组织、中介组织等参与农业技术推广服务。推广形式要多样化,积极探索科技大集、科技示范场、技物结合的连锁经营、多种形式的技术承包等推广形式。推广内容要全程化,既要搞好产前信息服务、技术培训、农资供应,又要搞好产中技术指导和产后加工、营销服务,通过服务领域的延伸,推进农业区域化布局、专业化生产和产业化经营。要规范推广行为,制定和完善农业技术推广的法律法规,加强公益性农业技术推广的管理,规范各类经营性服务组织的行为,建立农业技术推广服务的信用制度,完善信用自律机制。
  四、加大对基层农业技术推广体系的支持力度
  (十一)保证供给履行公益性职能所需资金。要采取有效措施,切实保证对基层公益性农业技术推广机构的财政投入。地方各级财政对公益性推广机构履行职能所需经费要给予保证,并纳入财政预算。其中,对乡镇林业工作站承担的森林资源管护、林政执法等公益性职能所需经费也要纳入地方财政预算。中央财政对重大农业技术项目推广和经济欠发达地区的推广工作给予适当补助。各地要统筹规划,在整合现有资产设施的基础上,按照填平补齐的原则,加强基础设施建设,改善基层农业技术推广条件。
  (十二)完善改革的配套措施。要用改革的思路和办法,解决建立新型基层农业技术推广体系中遇到的问题。对重大农业科技成果转化等项目可实行招投标制,鼓励各类农业技术推广组织、人员和有关企业公平参与投标。鼓励农业技术人员自主创业。对他们创建经营性技术服务实体,可以优惠使用原乡镇推广机构闲置的经营场地,并享受现行政策规定的有关税收优惠。
  (十三)妥善分流和安置富余人员。对基层农业技术推广体系改革中分流的农业技术人员,要积极稳妥地做好分流和安置工作。在鼓励和支持富余人员自主创业的同时,要积极探索多种分流和安置渠道,帮助他们重新就业。凡与原农业技术推广机构建立聘用合同、劳动合同关系的,要依法做好合同的变更、解除、终止等工作,符合条件的要依照国家有关规定支付经济补偿金,并纳入当地社会保障体系,及时办理社会保险关系转移等手续,做好各项社会保险的衔接工作。
  五、切实加强对基层农业技术推广体系改革工作的领导
  (十四)切实加强领导,搞好协调配合。基层农业技术推广体系改革事关农业农村经济发展全局,涉及面广,政策性强。地方各级人民政府要高度重视,把这项工作纳入重要议事日程,政府主要领导要亲自抓,及时研究解决改革中的重大问题。各有关部门要统一思想,明确分工,做好机构编制、人员安置、财政保障、基建投入、科技项目支持等工作。
  (十五)认真制订方案,精心组织实施。国务院有关部门要加强对改革的指导,具体由农业部会同水利、林业、编制、人事、发展改革、财政、税务、科技、劳动保障等部门负责。各级财政要对改革提供必要的经费支持。各省、自治区、直辖市人民政府要在深入调查研究的基础上,制订推进基层农业技术推广体系改革工作方案,指导县(市)制订改革实施方案。各县(市)的实施方案要报省级人民政府审批,省级工作方案报国务院备案。各地要在2006年底前完成方案的制订和准备工作,2007年初开始组织实施。各地区和有关部门要加强对改革重点环节的组织指导,做好动员部署、竞聘上岗、分流人员、检查验收、巩固提高等工作。基层农业技术推广体系改革应在2007年底前基本完成。
  (十六)坚持以人为本,确保改革顺利进行。地方各级人民政府要引导广大农业技术人员充分认识改革的重要性和必要性,进一步发扬心系农民、献身农业、服务农村的优良传统,主动投身改革,找准新的定位,争取更大作为。要切实做好深入细致的思想政治工作,把握好改革的力度和进度,协调好各方面利益,调动好各方面积极性,确保改革顺利进行。
国务院
                          二○○六年八月二十八日



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