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关于毒品犯罪案件中特情引诱的若干讨论/李军成

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 05:39:35  浏览:9594   来源:法律资料网
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摘要:当今社会,毒品犯罪形势依然相当严重。为了能够尽快侦破案件,查明犯罪事实,一举抓获犯罪嫌疑人,在毒品犯罪案件侦破过程中,存在着司法机关利用特情人员设立圈套查获犯罪的情况,那么关于此类案件应该如何定性,其法律依据如何,本文将对此展开若干讨论。
关键词: 毒品犯罪 特情引诱 教唆 圈套 刑事责任
在警匪片中,我们经常会看到这样一些情节。为了一举捣毁犯罪集团的老巢,抓获其幕后老大,警察常冒着生命危险化装成集团新人,想方设法甚至杀人放火、流血牺牲取得集团成员尤其是集团老大的信任。然后暗中搜集各方证据,引诱集团实施犯罪行动,最后与外部司法人员取得联系,里应外合,成功抓获犯罪嫌疑人。这是一种比较简单点的电影情节。复杂点的,会出现这样一些插曲:警察在“卧底”的过程中,被集团犯罪所得的巨额利润腐蚀,泯灭良知抑或者在犯罪集团的胁持下,转而成为了集团的犯罪工具,利用其特殊身份为集团犯罪保驾护航甚至出谋划策,实质上成为了犯罪集团安排在司法侦查部门的“卧底”。当然,天网恢恢,疏而不漏,也为还电影观众一个满意的结局,维护法律的权威和社会的正义,犯罪集团及该警察的犯罪行为在警方的艰苦努力下最终将会被查获。在现实社会中,我们把这种"警察、司法人员或者他们的代理人为了获得对某人提起诉讼的根据而诱使其实施某种犯罪"的行为称之为“特情引诱”,理论界也称之为“警察圈套”。
在特情引诱的场合,英美国家一般认为,被告人可以以他的罪行是基于政府的诱使而产生作为理由,提出免罪辩护,也称之为“警察圈套合法辩护”。然而,在我国,犯罪嫌疑人就没那么幸运了。在毒品犯罪案件中,《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(会议纪要)的通知(法(2008)324号 2008年12月1日)“六、特情介入案件的处理问题”明确指出:运用特情侦破毒品案件,是依法打击毒品犯罪的有效手段。同时,对特情介入侦破的毒品案件,要区别不同情形予以分别处理。
最高法院这样规定有其十分的合理性。首先,在毒品犯罪形势依然相当严重,毒品犯罪不断呈现新的特点的:境外毒源不断,对我国危害不减,毒品犯罪国际化,贩运形式多样化,毒品数量大宗化,毒品精制化,犯罪手段多变性,人体藏毒比例大,少数民族、未成年人参与毒品犯罪活动呈现上升趋势的情况下,加大毒品犯罪的侦查与打击力度势在必行。其次,被告人落进了普通公民的圈套就可能构成共同犯罪,社会之大,诱惑之多,我们每个人都负有预防不法侵害,自觉抑制非法之不良欲望的道德责任和法律责任,不能不因为圈套设计者的不同而改变被告人的犯罪心态。
一:在介入特情因素的毒品犯罪案件中,不外乎以下几种情况
1.不存在特情引诱的情况
已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者,采取特情贴靠、接洽而破获的案件,不存在犯罪引诱,应当依法处理。此种情况,犯罪嫌疑人主观上已经存在故意犯罪的意图,客观上通常也正在为实施犯罪行为做准备或者已经着手实施犯罪,完全符合故意犯罪的构成要件。特情人员的行为只是在于印证、查明犯罪嫌疑人确实存在毒品犯罪的故意,对其主观心态和客观行为均未产生实质上的影响,因此不能构成犯罪嫌疑人请求从轻或者减轻罪行的依据。
2.“犯意引诱”
所谓“犯意引诱”是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪。具体而言,行为人原本根本上没有实施毒品犯罪的意图,但是由于受到特情人员的引诱,完全属于受侦查行为引发,出于简单贪利动机而临时性的进行了违法犯罪活动。此种情况属于司法机关人为“制造”犯罪,实际上是只能由侦查圈套产生的结果,整个案件由侦查人员精心布置而成,不可能造成或者仅可能造成可控的很小的社会危害结果。根据犯罪构成的核心要素——犯罪情节的社会危害性和罪刑相适应原则,本人认为,可对行为人从轻或者免于刑事处罚,情节显著轻微危害不大的也可依据刑法第十三条不认为是犯罪。对于行为人在特情既为其安排上线,又提供下线的双重引诱,即“双套引诱”下实施毒品犯罪的,处刑时可在上述处罚基础上给予更大幅度的宽大处理。并且,对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人,无论涉案毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行。
3.“数量引诱”
行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意,在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的,属于“数量引诱”。在此种情况下,行为人原本已经存在故意犯罪的意图,客观上只要实施了毒品犯罪的行为,依据刑法第三百四十七条,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。但考虑到在特情因素的介入下行为人原本存在的焦虑、惧怕等心理阴影减弱乃至消除,进而产生了加重犯罪的行为,其行为也一般在公安机关的控制下,毒品一般不易流入社会,社会危害程度大大减轻。因此,应当依法给予从轻处罚。即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,一般也不判处死刑立即执行。
4.间接引诱
间接引诱是指受特情引诱的被告人的行为又引起了原本没有毒品犯意的其他人产生毒品犯罪故意,并实施了毒品犯罪行为。最高法《会议纪要》规定应当参照特情引诱犯罪处理原则依法处理。本人认为,在一般情况下,其他人的毒品犯罪故意在更大程度上是受到被告人的行为影响而产生,其主观恶意更为明显,在未存在特情引诱的场合,其也有可能受到其他利益的诱惑甚至主动创造条件去实施违法犯罪行为。尤其是在司法机关不知情存在间接引诱的情况下,其社会危害性更显重大。当然,特情人员为达到侦查目的而暂时对特情引诱下的犯罪不予制止的行为在客观上会产生一定的间接社会诱惑性,但此诱惑性必然小于直接引诱,若对其他人科以与特情引诱下的犯罪行为同样的处罚,则有悖于罪刑相适应原则。同时,考虑到从严惩治毒品犯罪的实际需要,本人认为,最高法《会议纪要》的此处规定应解释为:在上述原则的基础上对间接引诱下的犯罪行为处以较为严厉的刑罚。
二:在特情引诱过程中出现的特情人员犯罪问题
特情人员在特别授权的情况下,运用圈套等刑侦手段,引诱行为人犯罪的,属于合法的“特殊职务行为”,应区别于教唆犯。但是,应当注意的是,正如某些电影中的情节一样,在现实社会中,同样存在着特情人员在巨额不法利益的诱惑下迷失方向,泯灭良知,利用特情身份作掩护,实际上却在实施走私、贩卖、运输或制造毒品等出于为己牟利的非“特殊职务”犯罪行为,一旦被查获就将责任推到交易对方或者其他人的身上,而自己则辩称“特殊职务行为”。对于此种情况,如果有证据表明特情人员的行为属于私下行为,主观上不以实现特情侦查为目的,事先未征得公安机关的同意,则应按照刑法第三百四十九条第二款、第三款规定从重处罚。
三:特情引诱的运用条件
在我国,目前并没有关于特情引诱的严格法律规定,更未有可操作性的专门法律规定,最高法的《会议纪要》并不是法律,以其作为特情引诱侦查手段的依据,缺乏规范性和可行性,不得不承认此为我国立法上的一个缺失。为防止司法机关权力的滥用,世界上大多数国家都对“特情引诱”作出了严格控制,大部分都规定:一、诱捕的对象必须是犯罪嫌疑人;二、已经掌握其部分证据;三诱捕时的事实不作为犯罪证据。即是说,所设圈套的本身不能成为违法犯罪的证据。鉴于此,我国在毒品犯罪中的特情引诱等特别侦查手段很有必要借鉴上述规定并尽早建立、完善相关的法律规定,从而使特情引诱执法有依,又能防止公权力滥用对私权利造成侵害。

参考文献:
赵秉志《中国刑法案例与学理研究》第五卷 法律出版社
阮齐林《刑法学》第二版 中国政法大学出版社
吴传毅 《法眼视线》2010年第3期



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工程设计计算机优秀软件评选办法

建设部


工程设计计算机优秀软件评选办法

1990年11月22日,建设部

为了推动设计单位应用电子计算机的工作,及时表彰和推广优秀的设计软件,决定每两年开展一次评选优秀设计软件的工作,具体事务由中国工程设计计算机应用协会承办。评选办法如下:
一、评选范围
工程设计单位自行开发或与其他部门共同合作开发,以及从国外引进经二次开发的下列软件均可参加评选:
1.工程设计分析、计算软件、CAD软件。
2.管理系统软件。
3.过程控制软件。
上述软件仅限于16位(包括16位)以上大、中、小型计算机和微型计算机上使用的程序(过程控制软件可以是16位以下机型的)。
参加评选的软件,必须经过正式鉴定和省、部级设计管理部门审定,并经实际使用证明效果显著,有推广价值者。
二、申报手续
1.申报软件的开发单位按系统上报主管部门或地区,由主管部门或地区统一推荐上报。如果因某种原因,软件开发单位主管部门不能统一推荐者,须经同行业省、部级直属上级设计院推荐申报(申报表格另外发)。
2.申报时需附下列文件,一式十份:
(1)软件程序说明:包括功能、编制依据、数学模型、主要框图。
(2)使用说明或用户手册。
(3)鉴定证书。
(4)用户使用效果证明。
(5)推荐部门的意见。
3.凡申报参加评选的软件,由开发申报单位交申报费二百元。
三、评选时间
工程设计计算机优秀软件的评选工作,如无特殊原因每两年进行一次。
四、评审机构
由建设部设计管理司与各有关部门协商,聘请有关领导、工程设计和计算机技术专家,组成评审委员会和专业评审组。申报材料直接寄给中国工程设计计算机应用协会秘书处。
五、评审程序
1.申报的软件经由协会秘书处负责分类,分发给专业评审组。
2.专业评审组进行初评,包括进行必要的实际操作,测试或考题,然后上报初评结果。
3.评委会根据专业评审组上报的初评意见,集中评出获奖软件。
六、奖励办法
凡经评出的优秀软件,由评委会颁发证书和奖章,并由评委会发表公告,优先组织推广。
七、其它
各部门、各地区可参照本办法制订具体的实施细则。


金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法

中国银行业监督管理委员会


中国银行业监督管理委员会令(2005年第3号)

《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》已经2005年9月29日中国银行业监督管理委员会第38次主席会议通过。现予公布,自2005年12月1日起施行。

主席 刘明康

二○○五年十一月七日





金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法



第一章 总则



第一条 为规范信贷资产证券化试点工作,促进金融机构审慎开展信贷资产证券化业务,有效管理和控制信贷资产证券化业务中的相关风险,保护投资人及相关当事人的合法权益,根据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国信托法》等有关法律、行政法规和《信贷资产证券化试点管理办法》,制定本办法。

第二条 本办法所称金融机构,是指在中华人民共和国境内依法设立的商业银行、政策性银行、信托投资公司、财务公司、城市信用社、农村信用社以及中国银行业监督管理委员会(以下简称银监会)依法监督管理的其他金融机构。

第三条 在中华人民共和国境内,银行业金融机构作为发起机构,将信贷资产信托给受托机构,由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券,以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动,适用本办法。

第四条 金融机构作为信贷资产证券化发起机构、受托机构、信用增级机构、贷款服务机构、资金保管机构、资产支持证券投资机构等从事信贷资产证券化业务活动,应当依照有关法律、行政法规、部门规章的规定和信贷资产证券化相关法律文件的约定,履行相应职责,并有效地识别、计量、监测和控制相关风险。

第五条 银监会依法对金融机构的信贷资产证券化业务活动实施监督管理。

未经银监会批准,金融机构不得作为信贷资产证券化发起机构或者特定目的信托受托机构从事信贷资产证券化业务活动。



第二章 市场准入管理



第六条 信贷资产证券化发起机构是指通过设立特定目的信托转让信贷资产的金融机构。

第七条 银行业金融机构作为信贷资产证券化发起机构,通过设立特定目的信托转让信贷资产,应当具备以下条件:

(一)具有良好的社会信誉和经营业绩,最近三年内没有重大违法、违规行为;

(二)具有良好的公司治理、风险管理体系和内部控制;

(三)对开办信贷资产证券化业务具有合理的目标定位和明确的战略规划,并且符合其总体经营目标和发展战略;

(四)具有适当的特定目的信托受托机构选任标准和程序;

(五)具有开办信贷资产证券化业务所需要的专业人员、业务处理系统、会计核算系统、管理信息系统以及风险管理和内部控制制度;

(六)最近三年内没有从事信贷资产证券化业务的不良记录;

(七)银监会规定的其他审慎性条件。

第八条 特定目的信托受托机构是指在信贷资产证券化过程中,因承诺信托而负责管理特定目的信托财产并发行资产支持证券的机构。受托机构由依法设立的信托投资公司或者银监会批准的其他机构担任。

第九条 信托投资公司担任特定目的信托受托机构,应当具备以下条件:

(一)根据国家有关规定完成重新登记三年以上;

(二)注册资本不低于五亿元人民币,并且最近三年年末的净资产不低于五亿元人民币;

(三)自营业务资产状况和流动性良好,符合有关监管要求;

(四)原有存款性负债业务全部清理完毕,没有发生新的存款性负债或者以信托等业务名义办理的变相负债业务;

(五)具有良好的社会信誉和经营业绩,到期信托项目全部按合同约定顺利完成,没有挪用信托财产的不良记录,并且最近三年内没有重大违法、违规行为;

(六)具有良好的公司治理、信托业务操作流程、风险管理体系和内部控制;

(七)具有履行特定目的信托受托机构职责所需要的专业人员、业务处理系统、会计核算系统、管理信息系统以及风险管理和内部控制制度;

(八)已按照规定披露公司年度报告;

(九)银监会规定的其他审慎性条件。

第十条 信托投资公司申请特定目的信托受托机构资格,应当向银监会提出申请,并且报送下列文件和资料(一式三份):

(一)申请报告;

(二)公司营业执照、注册资本证明和重新登记完成三年以上的证明;

(三)管理特定目的信托财产的操作规程、会计核算制度、风险管理和内部控制制度;

(四)管理特定目的信托财产的业务主管人员和主要业务人员的名单和履历;

(五)公司最近三个会计年度经审计的财务报表;

(六)申请人自律承诺书;

(七)银监会要求提交的其他文件和资料。

第十一条 银监会应当自收到信托投资公司的完整申请材料之日起五个工作日内决定是否受理申请。银监会决定不受理的,应当书面通知申请人并说明理由;决定受理的,应当自受理之日起一个月内做出批准或者不批准的书面决定。

第十二条 其他金融机构申请特定目的信托受托机构资格的市场准入条件和程序,由银监会另行制定。

第十三条 银行业金融机构作为发起机构,将信贷资产信托给受托机构,由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券,应当由符合本办法第 七条规定条件的银行业金融机构与获得特定目的信托受托机构资格的金融机构向银监会联合提出申请,并且报送下列文件和资料(一式三份):

(一)由发起机构和受托机构联合签署的申请报告;

(二)可行性研究报告;

(三)信贷资产证券化业务计划书;

(四)信托合同、贷款服务合同、资金保管合同及其他相关法律文件草案;

(五)执业律师出具的法律意见书草案、注册会计师出具的会计意见书草案、资信评级机构出具的信用评级报告草案及有关持续跟踪评级安排的说明;

(六)发起机构对特定目的信托受托机构的选任标准及程序;

(七)发起机构信贷资产证券化的业务流程、会计核算制度、风险管理和内部控制制度;

(八)发起机构信贷资产证券化业务主管人员和主要业务人员的名单和履历;

(九)受托机构对贷款服务机构、资金保管机构、信贷资产证券化交易中其他有关机构的选任标准及程序;

(十)受托机构在信托财产收益支付的间隔期内,对信托财产收益进行投资管理的原则及方式说明;

(十一)银监会要求提交的其他文件和资料。

前款第(三)项所称信贷资产证券化业务计划书应当包括以下内容:

(一)发起机构、受托机构、贷款服务机构、资金保管机构及其他参与证券化交易的机构的名称、住所及其关联关系说明;

(二)发起机构、受托机构、贷款服务机构和资金保管机构在以往证券化交易中的经验及违约记录说明;

(三)设立特定目的信托的信贷资产选择标准、资产池情况说明及相关统计信息;

(四)资产池信贷资产的发放程序、审核标准、担保形式、管理方法、违约贷款处置程序及方法;

(五)交易结构及各参与方的主要权利与义务;

(六)信托财产现金流需要支付的税费清单,各种税费支付来源、支付环节和支付优先顺序;

(七)资产支持证券发行计划,包括资产支持证券的分档情况、各档次的本金数额、信用等级、票面利率、期限和本息偿付优先顺序;

(八)信贷资产证券化交易的内外部信用增级方式及相关合同草案;

(九)清仓回购条款等选择性或强制性的赎回或终止条款;

(十)该信贷资产证券化交易的风险分析及其控制措施;

(十一)拟在发行说明书显著位置对投资机构进行风险提示的内容;

(十二)银监会要求的其他内容。

第十四条 银监会应当自收到发起机构和受托机构联合报送的完整申请材料之日起五个工作日内决定是否受理申请。银监会决定不受理的,应当书面通知申请人并说明理由;决定受理的,应当自受理之日起三个月内做出批准或者不批准的书面决定。



第三章 业务规则与风险管理



第十五条 金融机构应当根据本机构的经营目标、资本实力、风险管理能力和信贷资产证券化业务的风险特征,确定是否从事信贷资产证券化业务以及参与的方式和规模。

第十六条 金融机构在开展信贷资产证券化业务之前,应当充分识别和评估可能面临的信用风险、利率风险、流动性风险、操作风险、法律风险和声誉风险等各类风险,建立相应的内部审批程序、业务处理系统、风险管理和内部控制制度,由信贷管理部门、资金交易部门、风险管理部门、法律部门/合规部门、财务会计部门和结算部门等相关部门对信贷资产证券化的业务处理和风险管理程序进行审核和认可,必要时还需获得董事会或其授权的专门委员会的批准。

第十七条 金融机构应当充分认识其因从事信贷资产证券化业务而承担的义务和责任,并根据其在信贷资产证券化业务中担当的具体角色,针对信贷资产证券化业务的风险特征,制定相应的风险管理政策和程序,以确保持续有效地识别、计量、监测和控制信贷资产证券化业务中的风险,同时避免因在信贷资产证券化交易中担当多种角色而可能产生的利益冲突。

金融机构应当将对信贷资产证券化业务的风险管理纳入其总体的风险管理体系。

第十八条 金融机构的董事会和高级管理层应当了解信贷资产证券化业务及其所包含的风险,确定开展信贷资产证券化业务的总体战略和政策,确保具备从事信贷资产证券化业务和风险管理所需要的专业人员、管理信息系统和会计核算系统等人力、物力资源。从事信贷资产证券化业务和风险管理的工作人员应当充分了解信贷资产证券化业务的法律关系、交易结构、主要风险及其控制方法和技术。

第一节 发起机构

第十九条 信贷资产证券化发起机构拟证券化的信贷资产应当符合以下条件:

(一) 具有较高的同质性;

(二) 能够产生可预测的现金流收入;

(三)符合法律、行政法规以及银监会等监督管理机构的有关规定。

第二十条 发起机构应当按照公平的市场交易条件和条款转让信贷资产,并且不得违反法律、行政法规、银监会等监督管理机构的有关规定以及贷款合同的约定。

第二十一条 发起机构应当准确区分和评估通过信贷资产证券化交易转移的风险和仍然保留的风险,并对所保留的风险进行有效的监测和控制。

发起机构应当按照本办法第四章的有关规定,对所保留的风险计提资本。


第二十二条 发起机构应当确保受托机构在资产支持证券发行说明书的显著位置提示投资机构:资产支持证券不代表发起机构的负债,资产支持证券投资机构的追索权仅限于信托财产。发起机构除了承担在信托合同和可能在贷款服务合同等信贷资产证券化相关法律文件中所承诺的义务和责任外,不对信贷资产证券化业务活动中可能产生的其他损失承担义务和责任。

第二节 特定目的信托受托机构

第二十三条 特定目的信托受托机构应当在资产支持证券发行结束后十个工作日内,向银监会报告资产支持证券的发行情况,并向银监会报送与发起机构、信用增级机构、贷款服务机构和其他为信贷资产证券化交易提供服务的机构正式签署的相关法律文件。

在资产支持证券存续期内,受托机构应当向银监会报送所披露的受托机构报告。

第二十四条 受托机构应当将作为信托财产的信贷资产与其固有财产和其他信托财产分别记账,分别管理。不同证券化交易中的信托财产也应当分别记账,分别管理。

第二十五条 受托机构应当在下列事项发生后五个工作日内向银监会报告:

(一)作为信托财产的信贷资产质量发生重大变化,可能无法按时向投资机构支付资产支持证券收益;

(二)受托机构、贷款服务机构、资金保管机构违反有关法律、行政法规、部门规章的规定或者信贷资产证券化相关法律文件约定,可能会影响资产支持证券收益的按时支付;

(三) 外部信用增级机构发生变更;

(四) 资产支持证券和其他证券化风险暴露的信用评级发生变化;

(五) 发生清仓回购;

(六)银监会规定的其他可能导致信贷资产证券化业务活动产生重大损失的事项。

第二十六条 受托机构因辞任、被资产支持证券持有人大会解任或者信托合同约定的其他情形而终止履行职责的,应当在五个工作日内向银监会报告。

新受托机构应当自签署信托合同之日起五个工作日内向银监会报告,并报送新签署的信托合同以及其他相关法律文件。

第二十七条 贷款服务机构更换的,受托机构应当及时通知借款人,并在五个工作日内向银监会报告,报送新签署的贷款服务合同。

资金保管机构更换的,受托机构应当在五个工作日内向银监会报告,并报送新签署的资金保管合同。

第二十八条 受托机构应当在资产支持证券发行说明书的显著位置提示投资机构:资产支持证券仅代表特定目的信托受益权的相应份额,不是受托机构的负债。受托机构以信托财产为限向投资机构承担支付资产支持证券收益的义务,不对信贷资产证券化业务活动中可能产生的其他损失承担义务和责任。

第三节 信用增级机构

第二十九条 本办法所称信用增级是指在信贷资产证券化交易结构中通过合同安排所提供的信用保护。信用增级机构根据在相关法律文件中所承诺的义务和责任,向信贷资产证券化交易的其他参与机构提供一定程度的信用保护,并为此承担信贷资产证券化业务活动中的相应风险。

第三十条 信用增级可以采用内部信用增级和/或外部信用增级的方式提供。内部信用增级包括但不限于超额抵押、资产支持证券分层结构、现金抵押账户和利差账户等方式。外部信用增级包括但不限于备用信用证、担保和保险等方式。

第三十一条 金融机构提供信用增级,应当在信贷资产证券化的相关法律文件中明确规定信用增级的条件、保护程度和期限,并将因提供信用增级而承担的义务和责任与因担当其他角色而承担的义务和责任进行明确的区分。

第三十二条 金融机构应当在法律、行政法规和银监会等监督管理机构有关规定允许的范围内,按照公平的市场交易条件和条款,约定提供信用增级的条件、条款及其所承担的义务和责任。

第三十三条 信用增级机构应当确保受托机构在资产支持证券发行说明书中披露信贷资产证券化交易中的信用增级安排情况,并在其显著位置提示投资机构:信用增级仅限于在信贷资产证券化相关法律文件所承诺的范围内提供,信用增级机构不对信贷资产证券化业务活动中可能产生的其他损失承担义务和责任。

第三十四条 商业银行为信贷资产证券化交易提供信用增级,应当按照本办法第四章的有关规定计提资本。

第四节 贷款服务机构

第三十五条 贷款服务机构是指在信贷资产证券化交易中,接受受托机构委托,负责管理贷款的机构。贷款服务机构应当由在中华人民共和国境内依法设立并具有经营贷款业务资格的金融机构担任。

第三十六条 贷款服务机构可以是信贷资产证券化的发起机构。贷款服务机构为发起机构的,应当与受托机构签署单独的贷款服务合同。

第三十七条 贷款服务机构根据与受托机构签署的贷款服务合同,收取证券化资产的本金、利息和其他收入,并及时、足额转入受托机构在资金保管机构开立的资金账户。

第三十八条 贷款服务机构应当制定管理证券化资产的政策和程序,由专门的业务部门负责履行贷款管理职责。证券化资产应当单独设账,与贷款服务机构自身的信贷资产分开管理。不同信贷资产证券化交易中的证券化资产也应当分别记账,分别管理。

第三十九条 贷款服务机构履行贷款服务职能,应当具备所需要的专业人员以及相应的业务处理系统和管理信息系统。

第四十条 贷款服务费用应当按照公平的市场交易条件和条款确定。




第四十一条 贷款服务机构应当确保受托机构在资产支持证券发行说明书的显著位置提示投资机构:贷款服务机构根据贷款服务合同履行贷款管理职责,并不表明其为信贷资产证券化业务活动中可能产生的损失承担义务和责任。

第四十二条 银监会根据贷款服务机构在信贷资产证券化业务活动中所承担义务和责任的经济实质,判断其是否形成证券化风险暴露。如果形成证券化风险暴露,贷款服务机构应当按照本办法第四章的有关规定计提资本。

第五节 资金保管机构

第四十三条 资金保管机构是指在信贷资产证券化交易中,接受受托机构委托,负责保管信托财产账户资金的机构。

信贷资产证券化发起机构和贷款服务机构不得担任同一交易的资金保管机构。

第四十四条 受托机构应当选择具备下列条件的商业银行担任资金保管机构:

(一)有专门的业务部门负责履行信托资金保管职责;

(二)具有健全的资金保管制度和风险管理、内部控制制度;

(三)具备安全保管信托资金的条件和能力;

(四)具有足够的熟悉信托资金保管业务的专职人员;

(五)具有安全高效的清算、交割系统;

(六)具有符合要求的营业场所、安全防范设施和与保管信托资金有关的其他设施;

(七)最近三年内没有重大违法、违规行为。

第四十五条 资金保管机构应当为每项信贷资产证券化信托资金单独设账,单独管理,并将所保管的信托资金与其自有资产和管理的其他资产严格分开管理。

第四十六条 在向资产支持证券投资机构支付信托财产收益的间隔期内,资金保管机构发现对信托财产收益进行投资管理的投资指令违反法律、行政法规、其他有关规定或者资金保管合同约定的,应当及时向银监会报告。

第六节资产支持证券投资机构

第四十七条 金融机构按照法律、行政法规和银监会等监督管理机构的有关规定可以买卖政府债券、金融债券的,也可以在法律、行政法规和银监会等监督管理机构有关规定允许的范围内投资资产支持证券。

第四十八条 金融机构投资资产支持证券,应当充分了解可能面临的信用风险、利率风险、流动性风险、法律风险等各类风险,制定相应的投资管理政策和程序,建立投资资产支持证券的业务处理系统、管理信息系统和风险控制系统。

参与资产支持证券投资和风险管理的工作人员应当在充分了解信贷资产证券化的交易结构、资产池资产状况、信用增级情况、信用评级情况等信息的基础上做出投资决策,分析资产支持证券的风险特征并运用相应的风险管理方法和技术控制相关风险。

第四十九条 金融机构投资资产支持证券,将面临资产池资产所包含的信用风险。金融机构应当根据资产池资产的客户、地域和行业特征,将其纳入本机构统一的信用风险管理体系,包括对风险集中度的管理。

第五十条 金融机构投资资产支持证券,应当实行内部限额管理,根据本机构的风险偏好、资本实力、风险管理能力和信贷资产证券化的风险特征,设定并定期审查、更新资产支持证券的投资限额、风险限额、止损限额等,同时对超限额情况制定监控和处理程序。

第五十一条 金融机构负责资产支持证券投资的部门应当与负责风险管理的部门保持相对独立。在负责资产支持证券投资的部门内部,应当将前台与后台严格分离。

第五十二条 信贷资产证券化发起机构不得投资由其发起的资产支持证券,但发起机构持有最低档次资产支持证券的除外。

特定目的信托受托机构不得用所有者权益项下的资金或者信托资金投资由其发行的资产支持证券,但受托机构依据有关规定(或合同)进行提前赎回的除外。

第五十三条 信贷资产证券化的其他参与机构投资在同一证券化交易中发行的资产支持证券,应当建立有效的内部风险隔离机制,由与在证券化交易中履行其他职责(如贷款服务和资金保管职责)相独立的部门负责资产支持证券的投资管理,并且不得利用信息优势进行内幕交易或者操纵市场。

第五十四条 商业银行投资资产支持证券,应当按照本办法第四章的有关规定计提资本。

第五十五条 信托投资公司所有者权益项下依照规定可以运用的资金以及信托项下委托人不为自然人的信托资金,可以投资于资产支持证券。信托投资公司所有者权益项下资产支持证券的投资余额不得超过其净资产的50%,自用固定资产、股权投资和资产支持证券的投资余额总和不得超过其净资产的80%。



第四章 资本要求



第五十六条 从事信贷资产证券化业务的商业银行应当按照《商业银行资本充足率管理办法》和本办法计算资本充足率。

第五十七条为充分抵御因从事信贷资产证券化业务而承担的风险,商业银行应当基于信贷资产证券化业务的经济实质,而不仅限于法律形式计提资本。

第五十八条 商业银行因从事信贷资产证券化业务而形成的风险暴露称为证券化风险暴露。证券化风险暴露包括但不限于资产支持证券和信用增级。储备账户如果作为发起机构的资产,应当视同于证券化风险暴露。

前款所称储备账户包括但不限于现金抵押账户和利差账户。

第五十九条 商业银行作为信贷资产证券化发起机构、信用增级机构、投资机构或者贷款服务机构等从事信贷资产证券化业务,只要产生了证券化风险暴露,就应当计提相应的资本。

银监会有权根据信贷资产证券化业务的经济实质,判断商业银行是否持有证券化风险暴露,并确定应当如何计提资本。

第六十条 在符合下列所有条件的情况下,发起机构才能在计算风险加权资产时扣减被证券化的信贷资产:

(一) 与被转让信贷资产相关的重大信用风险已经转移给了独立的第三方机构。

(二) 发起机构对被转让的信贷资产不再拥有实际的或者间接的控制。

发起机构证明对被转让的信贷资产不再拥有实际的或者间接的控制,至少需要由执业律师出具法律意见书,表明发起机构与被转让的信贷资产实现了破产隔离。

发起机构对被转让的信贷资产保留实际的或者间接的控制,包括但不限于下列情形:

1.发起机构为了获利,可以赎回被转让的信贷资产,但发起机构按照《信贷资产证券化试点管理办法》第十四条规定,因已转让的信贷资产被发现在入库起算日不符合信托合同约定的范围、种类、标准和状况而被要求赎回或置换的除外;

2. 发起机构有义务承担被转让信贷资产的重大信用风险。

(三) 发起机构对资产支持证券的投资机构不承担偿付义务和责任。

(四) 在信托合同和信贷资产证券化其他相关法律文件中不包括下列条款:

1. 要求发起机构改变资产池中的资产,以提高资产池的加权平均信用质量,但通过以市场价格向独立的第三方机构转让资产除外;

2. 在信贷资产转让之后,仍然允许发起机构追加第一损失责任或者加大信用增级的支持程度;

3. 在资产池信用质量下降的情况下,增加向除发起机构以外的其他参与机构支付的收益。

(五)清仓回购符合本办法第六十八条所规定的条件。

在符合上述(一)至(五)项条件的情况下,发起机构仍然应当为所保留的证券化风险暴露计提资本。

在上述(一)至(五)项条件中任何一项不符合的情况下,发起机构都应当按照资产证券化前的资本要求计提资本。

第六十一条 银监会按照客观性、独立性、国际通用性、信息披露充分性、可信度、资源充足性、对资产支持证券评级的专业能力、评级方法和结果的公开性、市场接受程度等标准,确定资信评级机构对信贷资产证券化交易的评级是否可以作为确定风险权重的依据。

第六十二条 银监会认可资信评级机构对信贷资产证券化交易的信用评级作为确定风险权重依据的,证券化风险暴露的风险权重按照本办法附录所示的对应关系确定。

长期评级在BB+(含BB+)到BB-(含BB-)之间的,非发起机构应当对所持有的证券化风险暴露运用350%的风险权重,发起机构应当将证券化风险暴露从资本中扣减。

最高档次的证券化风险暴露未进行评级的,按照被转让信贷资产的平均风险权重确定风险权重。其他未评级的证券化风险暴露,从资本中扣减。

第六十三条 同一证券化风险暴露具有两个不同的评级结果时,商业银行应当运用所对应的较高风险权重。

同一证券化风险暴露具有三个或者三个以上的评级结果时,商业银行应当从所对应的两个较低的风险权重中选用较高的一个风险权重。

本办法采用标准普尔的评级符号仅为示例目的,银监会不指定资信评级机构的选用。

第六十四条 信贷资产证券化交易没有信用评级或者信用评级未被银监会认可作为风险权重依据的,商业银行应当区别以下情形,为证券化风险暴露计提资本:

(一)将第一损失责任从资本中扣减;

(二)对最高档次的证券化风险暴露,按照被转让信贷资产的平均风险权重确定风险权重;

(三)对其他的证券化风险暴露,运用100%的风险权重。

证券化风险暴露由《商业银行资本充足率管理办法》规定的保证主体提供具有风险缓释作用的保证的,按照对保证人直接债权的风险权重确定风险权重。

第六十五条 对表外的证券化风险暴露,运用100%的信用转换系数。

第六十六条 商业银行为信贷资产证券化交易提供保证的,不论资产证券化交易的信用评级是否作为确定风险权重的依据,都应当根据本办法第六十四条的规定确定被保证对象的风险权重,并以此作为该项保证的风险权重。

第六十七条 在将证券化风险暴露从资本中扣减的情况下,应当首先从需要扣减的证券化风险暴露中扣除所计提的专项准备或者减值准备,然后再从核心资本和附属资本中分别扣减扣除专项准备或者减值准备后证券化风险暴露的50%。

第六十八条 如果信贷资产证券化交易合同中含有清仓回购条款,在符合下列条件的情况下,发起机构可以不为其计提资本:

(一)发起机构有权决定是否进行清仓回购,清仓回购的行使无论在形式还是实质上都不是强制性的;

(二)清仓回购安排不会免除信用增级机构或者资产支持证券投资机构理应承担的损失,或者被用来提供信用增级;

(三)只有在资产池或者以该资产池为基础发行的资产支持证券余额降至10%或者10%以下时,才能进行清仓回购。

在上述任何一项条件不符合的情况下,发起机构都应当按照资产证券化前的资本要求计提资本。

第六十九条 商业银行为信贷资产证券化业务所计提的资本,以被转让信贷资产证券化前的资本要求为上限。

第七十条 商业银行以超过合同义务的方式为信贷资产证券化交易提供隐性支持的,银监会有权要求其按照被转让信贷资产证券化前的资本要求计提资本,并要求其公开披露所提供的隐性支持和为此需要增加的资本。

商业银行提供隐性支持的方式包括但不限于以下情形:


(一) 以高于市场价格的方式从资产池赎回部分资产,或赎回资产池中信用质量下降的资产,但发起机构按照《信贷资产证券化试点管理办法》第十四条规定,因已转让的信贷资产被发现在入库起算日不符合信托合同约定的范围、种类、标准和状况而被要求赎回或置换的除外;

(二) 以打折的方式向资产池再次注入信贷资产;

(三) 增加合同约定之外的第一损失责任。



第五章 监督管理



第七十一条 从事信贷资产证券化业务活动的金融机构应当按照规定向银监会报送与信贷资产证券化业务有关的财务会计报表、统计报表和其他报告。有关规定由银监会另行制定。

第七十二条 从事信贷资产证券化业务活动的金融机构在信贷资产证券化业务中出现重大风险和损失时,应当及时向银监会报告,并提交应对措施。

第七十三条 银监会应当根据金融机构在信贷资产证券化业务中担当的具体角色,定期对其信贷资产证券化业务的合规性和风险状况进行现场检查。

第七十四条 金融机构应当按照银监会关于信息披露的有关规定,披露其从事信贷资产证券化业务活动的有关信息,披露的信息应当至少包括以下内容:

(一) 从事信贷资产证券化业务活动的目的;

(二) 在信贷资产证券化业务活动中担当的角色、提供的服务、所承担的义务、责任及其限度;

(三) 当年所开展的信贷资产证券化业务概述;

(四) 发起机构的信用风险转移或者保留程度;

(五) 因从事信贷资产证券化业务活动而形成的证券化风险暴露及其数额;

(六) 信贷资产证券化业务的资本计算方法和资本要求;

(七) 对所涉及信贷资产证券化业务的会计核算方式。

金融机构应当在每个会计年度终了后的四个月内披露上述信息。因特殊原因不能按时披露的,应当至少提前十五个工作日向银监会申请延期。

第七十五条 金融机构违反本办法第三章规定的审慎经营规则从事信贷资产证券化业务活动,或者未按照本办法第四章有关规定计提资本的,应当根据银监会提出的整改建议,在规定的时限内向银监会提交整改方案并采取整改措施。

对于在规定的时限内未能采取有效整改措施或者其行为造成重大损失的金融机构,银监会有权采取下列措施:

(一)暂停金融机构开展新的信贷资产证券化业务;

(二)责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利;

(三)《中华人民共和国银行业监督管理法》第三十七条规定的其他措施。

第七十六条 特定目的信托受托机构有下列情形之一的,银监会有权取消其担任特定目的信托受托机构的资格:

(一)经营状况发生恶化,连续两年出现亏损;

(二)在担任特定目的信托受托机构期间出现重大失误,未能尽职管理信托财产而被解任;

(三)严重损害信托财产以及信贷资产证券化发起机构、投资机构和其他相关机构的利益;

(四)银监会认为影响其履行受托机构职责的其他重大事项。



第六章 法律责任



第七十七条 未经银监会批准,金融机构作为信贷资产证券化发起机构或者特定目的信托受托机构从事信贷资产证券化业务活动的,由银监会依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十四条的规定,予以处罚。

第七十八条 金融机构从事信贷资产证券化业务活动,有下列情形之一的,由银监会依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十五条的规定,予以处罚:

(一)违反本办法规定投资资产支持证券,或者严重违反本办法第三章、第四章规定的其他审慎经营规则的;

(二)提供虚假的或者隐瞒重要事实的报表、报告等文件、资料的;

(三)未按照规定进行风险揭示或者信息披露的;

(四)拒绝执行本办法第七十五条规定的措施的。

第七十九条 金融机构从事信贷资产证券化业务活动,未按照规定向银监会报告或者报送有关文件、资料的,由银监会依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十六条的规定,予以处罚。

第八十条 金融机构从事信贷资产证券化业务活动的其他违法违规行为,由银监会依据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国信托法》、《金融违法行为处罚办法》等有关法律、行政法规,予以处罚。

第八十一条 金融机构从事信贷资产证券化业务活动,违反有关法律、行政法规和部门规章规定的,银监会除依照本办法第七十七条至第八十条规定处罚外,还可以依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十七条和《金融违法行为处罚办法》的相关规定,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员进行处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第七章 附则



第八十二条 商业银行投资境外资产支持证券,参照本办法计提资本。

第八十三条 从事信贷资产证券化业务活动的农村合作银行、城市信用社、农村信用社、财务公司计算证券化风险暴露的资本要求,比照适用本办法。从事信贷资产证券化业务活动的外国银行在华分行参照本办法计算营运资金加准备金等之和中的人民币份额与其风险资产中的人民币份额的比例。

第八十四条 信托投资公司以外的不适用于资本充足率考核的金融机构投资资产支持证券的有关规定,由银监会另行制定。

第八十五条 未设立董事会的金融机构,应当由其经营决策机构履行本办法规定的董事会的有关职责。

第八十六条 本办法下列用语的含义:

(一)“超额抵押”是指在信贷资产证券化交易中,将资产池价值超过资产支持证券票面价值的差额作为信用保护的一种内部信用增级方式,该差额用于弥补信贷资产证券化业务活动中可能会产生的损失。

(二)“资产支持证券分层结构”是指在信贷资产证券化交易中,将资产支持证券按照受偿顺序分为不同档次证券的一种内部信用增级方式。在这一分层结构中,较高档次的证券比较低档次的证券在本息支付上享有优先权,因此具有较高的信用评级;较低档次的证券先于较高档次的证券承担损失,以此为较高档次的证券提供信用保护。

(三)“现金抵押账户”是指信贷资产证券化交易中的一种内部信用增级方式。现金抵押账户资金由发起机构提供或者来源于其他金融机构的贷款,用于弥补信贷资产证券化业务活动中可能产生的损失。

(四)“利差账户”是指信贷资产证券化交易中的一种内部信用增级方式。利差账户资金来源于信贷资产利息收入和其他证券化交易收入减去资产支持证券利息支出和其他证券化交易费用之后所形成的超额利差,用于弥补信贷资产证券化业务活动中可能产生的损失。

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