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论个人信息权的法律保护/王利明

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 16:50:26  浏览:8310   来源:法律资料网
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             论个人信息权的法律保护
               ——以个人信息权与隐私权的界分为中心

          王利明 中国人民大学法学院 教授 博士生导师

  内容提要: 就整体而言,个人信息这一概念远远超出了隐私权的范畴,正因为隐私与个人信息之间存在的诸多差别,所以,在我国未来的民法典中,应当将个人信息权单独规定,而非附属于隐私权之下。即应以私权保护为中心,将个人信息权作为一种具体的人格权加以保护,并制定个人信息保护法。


一、个人信息立法模式的比较分析
各国立法对于个人信息的保护主要采取两种模式: 一是制定单独的个人信息保护法,可称为综合立法模式; 二是通过不同法律来保护个人信息,可称为分别立法模式。无论采取何种立法模式,都涉及到个人信息与隐私的关系,但从这些国家的现有立法来看,都未能彻底厘清这二者之间的关系。
(一) 欧洲法模式
欧洲法模式以制定统一的个人信息保护法为特征,因此又称为统一模式[1]。这种模式在大陆法系国家具有普遍性,目前已有 20 多个国家和地区制订了个人信息保护法,德国最为典型。德国联邦议会自1970 年起开始着手制定《联邦个人资料保护法草案》,最后于 1976 年通过并于 1977 年生效,该法的正式名称是《联邦数据保护法( Bundesdaten-schutzgesetz) 》,人们习惯将其称为《个人资料保护法》,该法第一次系统地、集中地保护个人信息,并彰显出其民事权利的属性。但在欧洲,即使制定了统一的个人信息保护指令,但对个人信息与隐私权仍然没有作出严格的区分。例如,欧盟 1995 年指令在确立个人信息保护的价值时,认为包括“基本权利”、“自由”以及“隐私”( fundamental rights andfreedoms,notably the right to privacy) 。由此可见,欧盟个人信息指令所保护的个人信息也包含对个人隐私权的保护。[2]
(二) 美国法模式
美国法模式以分散立法而不制定统一的个人信息保护法为特点,即在各个行业分别制定有关个人信息保护的法律规则、准则,而不制定统一的个人信息保护法律[1]79 -80。迄今为止,美国尚未制定统一的个人信息保护法,在对人信息的保护,主要是依靠市场和行业自律实现[3]。不过,在对于个人信息和隐私的关系方面,美国法采取了以隐私统一保护个人信息的模式。从美国相关法案的名称也可以体现出来。美国在 1974 年制定了《隐私法》,该法是针对联邦行政机构的行为而制定的,并着力于各类信息的收集、持有、使用和传输,该法以隐私权保护为基础,通过隐私权对个人信息加以保护[4]。在该法通过后,许多学者将隐私权解释为对个人信息的控制[5],如按照 Daniel J. Solove 和 PaulM. Schwartz 看法,个人信息本质上是一种隐私,隐私就是我们对自己所有的信息的控制。法律将其作为一种隐私加以保护,可以界定其权利范围[6]。在这种模式下,个人信息被置于隐私的范畴而加以保护。这种立法与美国法上隐私权概念的开放性有关,即美国法采纳的是大隐私权的概念,其包括大陆法中的名誉权、肖像权、姓名权等具体人格权的内容[7],承担了一般人格权的功能,因此,在隐私中包含个人信息也是逻辑上的必然。不过,在美国,对已经公开的个人信息扩大公开范围并不视为对隐私的侵犯[8],因为其并没有公开新的内容,不符合第二次侵权法重述中对隐私保护范围的界定。
通过比较分析,不难看出,这两种立法模式各有利弊。欧洲的综合立法模式注重用统一的法律规则对个人信息进行保护,并且提出了非常明确的个人信息保护标准。但其并未从私权的角度对个人信息权的权利属性以及内容进行确认,此种模式过于强调国家公权力的作用,虽然在一定程度上也有助于强化对个人信息权利的保护,但有时也存在规则过于原则抽象、监督管理僵化等问题[9]。而美国的分别立法模式,则注重依靠市场调节和行业自治,这有利于信息的流通和利用,但是,因其欠缺统一的法律规则对个人信息进行保护,只是将个人信息的搜集、利用和加工等问题完全交由企业,由其与个人信息的权利人通过合同关系进行解决,这就可能造成不利于保护个人信息的结果。尤其是,鉴于个人和企业地位之间的地位不对等,最终反而会使得企业不当收集、使用和移转个人信息的行为合法化,从而使个人的权利难以获得全面充分的保护[9]164 -166。
比较两大法系的经验可以看出,关于个人信息权的基本属性和内容,尤其是其与隐私权的界分,仍然是未能从法律层面予以解决的一个难题。美国法完全是从实用主义出发,并未对个人信息和隐私权作严格界分。尤其是美国法本来就未建立人格权体系和统一的个人信息保护法,其对个人信息采取此种保护模式也是难以避免的。但在大陆法系国家,本来已构建了完整的人格权体系,并制定了统一的个人信息保护法,但由于在法律上未能解决好个人信息权与隐私权之间的严格界分问题,这就使得对个人信息的保护难以周全。例如,法国于1978 年通过的《计算机与自由法》明文规定,对个人信息的处理不得损及个人人格、身份以及私生活方面的权利,但个人信息与私生活保护之间究竟是何种关系,该法仍未予以明确[10]。又如,日本 2003 年通过的《个人信息保护法案》将个人信息资料视为个人隐私的一部分加以保护[11]。1980 年欧洲议会《个人资料保护公约》中也明确规定了对隐私的保护。可见,隐私与个人信息之间是什么关系,无论立法还是司法,均未予以厘清。
应当看到,在大陆法系的一些国家,已经意识到该问题,并逐渐开始在判例学说中对隐私与个人信息二者之间的关系进行界分。例如,德国最早承认个人信息权。《联邦数据保护法》第 1 条规定:“本法制定的目的是保护个人隐私权使其不因个人资料的处理而受到侵害。”[12]又如,德国联邦宪法法院将“Census decision 信息自决权”作为隐私权的内容[13]。这是否表明德国法中未严格区分个人信息与隐私,但在实践中,仍然是将这两者区别开来。个人信息权常常被称为“信息自决权”。该概念最初由德国学者 Wilhelm Steinmüller 和 Bernd Lutter-beck 在 1971 年提出,在 1983 年,法院的人口普查法案判决将个人信息权称为“资讯自决权( Informa-tionelle Selbstbestimmungsrecht) ”,在该判决之后,不少德国学者将资讯自决权归结为一般人格权的具体内容[14][15]。所谓的信息自决权( das Recht auf in-formationelle Selbstbestimmung) ,在德国法的语境中是指“个人依照法律控制自己的个人信息并决定是否被收集和利用的权利。”[16]依据德国联邦宪法法院的观点,这一权利是所谓的“基本权利”,其产生的基础为一般人格权[17]。而隐私虽然也是一般人格权的具体内容之一,但它与个人信息仍然是存在区别的。
笔者认为,从比较法上来看,两大法系都没有解决好个人信息权与隐私权之间的严格界分,其主要原因在于: 随着互联网、数据库、云计算等高新技术的发展,个人信息的保护无疑成为现代社会所面临的新挑战,而法律还未对此挑战做好充足的应对,个人信息权与隐私权的界分不清晰也表明了这一点。正如美国总统行政办公室提交的一份关于《规划数字化未来》的报告所称: “如何收集、保存、维护、管理、分析、共享正在呈指数级增长的数据是我们必须面对的一个重要挑战。从网络摄像头、博客、天文望远镜到超级计算机的仿真,来自于不同渠道的数据以不同的形式如潮水一般向我们涌来。”[18]大量的信息中又包含许多个人私密信息,这是现代社会法律面临的新课题,需要今后随着社会生活和科技的进一步发展而总结和摸索立法经验,并予以不断完善。个人信息与隐私权在权利内容、权利边界等方面存在一定交叉,这也是难以严格区分二者的重要原因,但科学的立法应当能够全面保护公民的个人权利,因此,对个人信息权与隐私权进行很好的区分并在此基础上制定相应的保护规则,是两大法系所面临的共同的挑战。
二、个人信息权与隐私权的关联
个人信息是指与特定个人相关联的、反映个体特征的具有可识别性的符号系统,包括个人身份、工作、家庭、财产、健康等各方面的信息。从这个界定来看,它更多地涉及人格,故只要承认个人信息权是一种民事权利,那么,个人信息权应为一种人格权。而隐私权也是人格权,它们之间存在密切的关联性,从比较法上来看,各国之所以没有解决好二者的区分,主要原因在于两种权利在权利内容等方面存在一定的交叉。具体而言,个人信息权和隐私权在以下方面具有以下相似性:
第一,二者的权利主体都仅限于自然人,而不包括法人。从隐私权的权利功能来看,其主要是为了保护个人私人生活的安宁与私密性,因此,隐私权的主体应当限于自然人,法人不享有隐私权,法人所享有的商业秘密是作为财产权的内容加以保护的。同样,个人信息的权利主体限于自然人。[19]因为个人信息指自然人的姓名、性别、年龄、民族、婚姻、家庭、教育、职业、住址、健康、病历、个人经历、社会活动、个人信用等足以识别该人的信息。这些信息都具有可识别性,即能直接或间接指向某个特定的个人[20]。虽然在个人信息法律关系中,相关信息的实际控制者( controller) 可能是法人,但是其并非个人信息权的权利主体( information subject) 。法人的信息资料不具有人格属性,法人不宜对其享有具有人格权性质的个人信息权,侵害法人信息资料应当通过知识产权法或反不正当竞争法予以保护。
第二,二者都体现了个人对其私人生活的自主决定。无论是个人隐私还是个人信息,都是专属自然人享有的权利,而且都彰显了一种个人的人格尊严和个人自由。就隐私而言,其产生的价值基础就是人格尊严和人格自由发展的保护。例如,美国学者惠特曼(Whitman) 曾经认为,整个欧洲的隐私概念都是奠基于人格尊严之上的,隐私既是人格尊严的具体展开,也是以维护人格尊严为目的的[21]。隐私体现了对“个人自决”、“个性”和“个人人格”的尊重和保护[22]。而就个人信息而言,其之所以日益获得强化的保护,也与其体现了人格尊严和人格自由存在密切关系。个人信息常常被称为“信息自决权( informational self-determination right) ”,同样体现了对个人自决等人格利益的保护[23]。例如,在网上披露他人的裸照,不仅侵害了个人隐私,而且侵害了个人信息。从本质上讲,此种行为就损害了他人的人格尊严。以德国为例,个人信息权是一般人格权的一项重要内容[24],学者大多认为,侵害个人信息实际上都侵害了个人的自由,因而需要法律的保护[25]。通过保护个人信息不受信息数据处理等技术的侵害,就可以发挥保护个人人格尊严和人格自由的效果[26]。我国台湾地区《个人资料保护法》第3 条规定了其保护目的和客体,该法立法目的即以“避免人格权受侵害”。从其所列举的各项个人信息来看,其实都是关涉人格利益的一些身份等方面的信息。
第三,二者在客体上具有交错性。隐私和个人信息的联系在于: 一方面,许多未公开的个人信息本身就属于隐私的范畴。事实上,很多个人信息都是人们不愿对外公布的私人信息,是个人不愿他人介入的私人空间,不论其是否具有经济价值,都体现了一种人格利益[27]。例如,非公开的个人家庭住址、银行账户等。对于与个人相关的信息而言,只要其存在于一定的载体之上,且被记录( record) 下来,并能直接或者间接指向该特定个人,就可以被称为个人信息[28]。在这些信息中,也有不少是个人不愿对外公开的私密信息,如个人的家庭住址、银行账户等,即使有些个人信息已经被政府或者商业机构收集,但并不意味着这些个人信息已经丧失其私密性。对于大多数信息享有者而言,其要求保护个人信息,都是为了防止隐私泄露,可以说是第一要义。另一方面,部分隐私权保护客体也属于个人信息的范畴。尤其应当看到,数字化技术的发展使得许多隐私同时具有个人信息的特征,如个人通讯隐私甚至谈话的隐私等,都可以通过技术的处理而被数字化,从而可能因具有身份识别的特征而被纳入个人信息的范畴。某些隐私虽然要基于公共利益而受到一定的限制,如个人的房产信息在一定范围内要进行查阅,但并不意味着这些信息不再属于个人信息,许多个人信息都属于个人隐私的范畴。
第四,二者在侵害后果上具有竞合性。所谓竞合性,是指行为人实施某一行为可能同时造成对多种权利的侵害,从而形成多种权利受侵害、产生责任竞合的现象。一方面,随意散播具有私密性特征的个人信息,可能也会同时涉及到对隐私的侵犯。例如,随意传播个人病历资料,既会造成对个人隐私权的侵犯,也会侵犯个人信息权。所以,侵害个人信息也往往有可能构成对隐私的侵害。另一方面,从侵害个人信息的表现形式来看,侵权人多数也采用披露个人信息方式,从而与隐私权的侵害非常类似。所以,在法律上并不能排除这两种权利的保护对象之间的交叉。或许正是基于这一原因,在我国司法实践中,法院经常采取隐私权的保护方法为个人信息的权利人提供救济。[29]
从今后的发展趋势来看,随着网络技术和高科技的进一步发展,个人信息和隐私之间的关联性也将进一步加深。一方面,现代科技发展对个人信息以及隐私的保护提出了新挑战。现代科技的发展使得很多信息都以数字化的形式得以呈现,并成之为信息财产。此种数字化的个人信息或隐私内容更易受到侵害。同时因为信息的传播方式更为便捷、传播速度更快、传播范围也更为广泛,一旦其被损害,侵害的波及面更加广泛,损害的后果也更为严重。这给个人信息和隐私的保护都提出了新的挑战。另一方面,物联网技术的发展也使得个人信息和隐私的保护受到新挑战。通过在物之中植入芯片等技术,可以获得物的所有人的个人活动信息。通过在个人活动的不同空间范围内的不同物上植入芯片,就可以获得个人在不同空间范围内活动的连贯信息。这些都会给个人信息和隐私的保护带来很大的威胁。
概括而言,个人信息与个人的私生活密切相关,同时也是个人事务的组成部分,只要不涉及到公共利益,个人信息的私密性应该被尊重和保护,而法律保护个人信息在很大程度上就是维护个人信息不被非法公开和披露等; 另一方面,个人信息和个人生活安宁有直接关联,私密的个人信息被非法公开可能会对个人生活安宁造成破坏[30]。在这种紧密的关联下,如何界分个人信息权和隐私权,反而显得更加必要。
三、个人信息权与隐私权的界分
尽管个人信息权和隐私权的关联相当紧密,但两者并非浑然一体,而是在性质、客体等方面存在较明确的界分,明确这一点,无论对人格权制度的完备,还是对个人信息的保护,均有相当重要的意义。
(一) 权利属性的界分
个人信息权和隐私权都是人格权,但两者的法律属性仍然存在区别,主要表现为:
第一,隐私权主要是一种精神性的人格权,虽然其可以被利用,但其财产价值并非十分突出,隐私主要体现的是人格利益,侵害隐私权也主要导致的是精神损害。而个人信息权在性质上属于一种集人格利益与财产利益于一体的综合性权利,并不完全是精神性的人格权,其既包括了精神价值,也包括了财产价值。对于一些名人的个人信息而言,甚至主要体现为财产价值。在市场经济社会,尤其是名人的信息,具有日益广泛的利用价值,从而使个人信息中的财产利益日益凸显。例如,权利人可以授权他人使用其姓名、肖像等,用于商业经营活动,以获取经济利益。个人信息不仅可以进行一次性利用,还可以进行多次利用,当然,个人在积极利用其个人信息的同时,法律应当设置一定的措施,以保护个人的基本人格尊严,在此就需要平衡市场经济与人格尊严的关系[31]。
第二,隐私权是一种消极的、防御性的权利,在该权利遭受侵害之前,个人无法积极主动地行使权利,而只能在遭受侵害的情况下请求他人排除妨害、赔偿损失等。虽然美国法对隐私权进行了宽泛的解释,导致其包含了对隐私的利用,并逐渐形成了公开权[32],但其中真正可以商业化利用的内容实际上主要是个人信息。个人信息权是指个人对于自身信息资料的一种控制权,并不完全是一种消极地排除他人使用的权利。个人信息权是一种主动性的权利,权利人除了被动防御第三人的侵害之外,还可以对其进行积极利用。个人信息权作为一种积极的权利,在他人未经许可收集、利用其个人信息时,权利人有权请求行为人更改或者删除其个人信息,以排除他人的非法利用行为或者使个人信息恢复到正确的状态。正如有学者所指出的,“普通的隐私权主要是一种消极的、排他的权利,但是资讯自决权则赋予了权利人一种排他的、积极的、能动的控制权和利用权。”[33]
(二) 权利客体的界分
作为两种权利的客体,个人信息和隐私之间的界分主要表现为:
第一,隐私主要是一种私密性的信息或私人活动,如个人身体状况、家庭状况、婚姻状况等,凡是个人不愿意公开披露且不涉及公共利益的部分都可以成为个人隐私,而且,单个的私密信息或者私人活动并不直接指向自然人的主体身份。而个人信息注重的是身份识别性。此种意义上的身份识别应当作广义理解,即只要求此种信息与个人人格、个人身份有一定的联系,无论是直接指向个人,还是在信息组合之后指向个人,都可以认为其具有身份识别性。例如,一个人可能有多个手机号码、车牌号等,并不像肖像、姓名、身份证号码等具有唯一性,但此种信息与其他信息结合在一起,可以指向个人,从而与个人身份的识别具有一定的联系。从法律上看,凡是与个人身份有关联的信息,都可以看作是个人信息。在确定某种信息是否具有可识别性时,应当考虑一切可能被信息控制人或其他人合理利用以识别该人的方法。[34]不同的个人信息往往与自然人不同的身份特征关联在一起。某一信息必须能够指向特定的个人,才能被称作个人信息。正如在 Compare Reuber v. United States 案中,法院认为,个人信件应当属于个人信息的范畴,因为它很明确地标明了个人的姓名和地址[35]。
就个人信息而言,它可能与隐私发生部分重合。例如,某人在网上将他人的照片公开,既侵害了个人信息,也侵害了他人隐私,同时也涉及到对肖像权的侵害。但个人信息都是以信息的形式表现出来的,且其许多内容不一定具有私密性。例如,个人办公电话有可能经过本人的同意披露在黄页上,此种信息有可能和其他信息结合构成一个完整的个人信息,并成为个人信息权的客体,但此时已经和个人隐私权无关。可以说,凡是必须在一定范围内为社会特定人或者不特定人所周知的个人信息,都难以归入到隐私权的范畴[36]。在社会生活中,因为个人姓名信息、个人身份证信息、电话号码等信息的搜集和公开涉及到公共管理需要,其必须在一定范围内为社会特定人或者不特定人所周知,因此,显然难以将这些个人信息归入到隐私权的范畴[36]78。
受制于存在形态,隐私一旦被披露就不再是隐私,也就是说,披露他人隐私造成的损害后果常常具有不可逆性。尤其是在网络环境下,一旦在互联网上披露了他人的隐私,就无法再通过“恢复原状”等方式予以救济,其私密性也无法予以恢复。所以,即便一些特殊的隐私能够被利用( 如某人向报刊披露自己的隐私故事并从中获取利益) ,则该隐私一旦公开,就难以进行重复利用。而个人信息可以被反复利用( 如个人的身份证号码可以做无数次的使用) ,对个人信息的侵害,所造成的损害通常具有可恢复性。例如,对个人信息的不当收集、存储、利用等行为,权利人有权请求行为人排除相关妨害,以恢复个人信息权的圆满状态。
第二,隐私不限于信息的形态,它还可以以个人活动、个人私生活等方式体现,且并不需要记载下来。而个人信息必须以固定化的信息方式表现出来,因此,个人信息通常需要记载下来,或者以数字化的形式表现出来[37]。也就是说,个人信息概念侧重于“识别”,即通过个人信息将个人“识别出来”。例如,就个人谈话内容而言,如果没有以一定的方式予以记载,则不属于个人信息,而仅属于个人隐私。但随着科学技术的发展,可以通过数字化的方式对个人谈话进行处理,从中推测出个人的交友特点、生活习惯、个人偏好等信息,其就转化为个人信息。
第三,相较于个人隐私,个人信息与国家安全的联系更为密切。个人信息虽然具有私人性,但其常常以集合的形式表现出来,形成了所谓的“大数据”。如果某个数据中涉及到成千上万人的个人信息(如国民的基因信息) ,且关系到许多人的敏感信息,这本身就可能属于国家安全的范围。一旦考虑到公共利益,就需要对个人信息的搜集、利用、储存、传送、加工等进行一定的限制和规范。为了维护国家安全,国家机关能够对公民个人信息进行必要的收集、储存等,所以据学者考证,近几年来至少有26 个国家的法律修正案放宽了公权力机关从事检查、监视以及使用个人信息等行为的限制条件。[38]但个人隐私一般具有个体性,除了部分特殊主体如国家公职人员外,个人隐私权一般与国家安全没有直接关联。
(三) 权利内容的界分
隐私权的内容主要包括维护个人的私生活安宁、个人私密不被公开、个人私生活自主决定等。隐私权特别注重“隐”,其含义包括两方面的内容:一方面,其是指独处的生活状态或私人事务; 另一方面,它是指私生活秘密不受他人的非法披露。与此相应,对隐私权的侵害主要是非法的披露和骚扰。
而个人信息权主要是指对个人信息的支配和自主决定。个人信息权的内容包括个人对信息被收集、利用等的知情权,以及自己利用或者授权他人利用的决定权等内容。即便对于可以公开且必须公开的个人信息,个人应当也有一定的控制权。例如,权利人有权知晓在多大程度上公开、向谁公开该信息以及他人会基于何种目的利用信息等等。正是从这个意义上说,大陆法系学者将个人信息权称为“信息自决权”[39]。即使一些个人信息与隐私之间存在交叉,但隐私权制度的重心在于防范个人秘密不被非法披露,而并不在于保护这种秘密的控制与利用,这显然并不属于个人信息自决的问题。与此相应,对个人信息权的侵害主要体现为未经许可而收集和利用个人信息。侵害个人信息,主要表现为非法搜集、非法利用、非法存储、非法加工或非法倒卖个人信息等行为形态。其中,大量侵害个人信息的行为都表现为非法篡改、加工个人信息的行为。
(四) 保护方式的界分
界分个人信息权和隐私权的重要目的之一在于区分不同的保护方式,换言之,在不同的权利遭受侵害时,为权利人提供不同的救济和保护方式。具体而言,两者的保护方式存在如下区别:
第一,对个人信息的保护应注重预防,而隐私的保护则应注重事后救济。因为个人信息不仅仅关系到个人利益,还有可能涉及到公共利益、公共安全,而隐私则更多地是涉及个人,并不涉及公共利益或公共安全。正是因为这一原因,对个人信息的保护可能超越私权的保护而涉及公共利益。因此,我国的网络信息安全法应重点规定个人信息而不是隐私。对于个人信息权的保护,应采取注重预防的方式,主要原因还在于应在法律上实现信息主体和信息控制者之间的地位平衡,从而赋予信息主体以知情权和控制权。而对隐私权的保护则并未赋予权利主体类似的权利,因而其更注重事后救济。
第二,在侵害隐私权的情况下,主要采用精神损害赔偿的方式加以救济。而对个人信息的保护,除采用精神损害赔偿的方式外,也可以采用财产救济的方法。由于个人信息可以进行商业化利用,因此,在侵害个人信息的情况下,也有可能造成权利人财产利益的损失,因而有必要采取财产损害赔偿的方法对受害人进行救济。有时,即便受害人难以证明自己所遭受的损失,也可以根据“所获利益视为损失”的规则,通过证明行为人所获得的利益,对受害人所遭受的损害进行推定,从而确定损害赔偿的数额。
第三,隐私权保护主要采用法律保护的方式,而个人信息的保护方式则呈现多样性和综合性,尤其是可以通过行政手段对其加以保护。例如,对非法储存、利用他人个人信息的行为,政府有权进行制止,并采用行政处罚等方式。对于网上所发布的非法发布不良信息或危害公共安全的信息,政府有关部门有权予以删除。另外,在侵害个人信息的情况下,有可能构成大规模侵权。但对单个的受害人来说,损害又可能是轻微的。所以,它会形成一种集合性的、针对众多人的大规模损害。瓦格纳将此种行为称为“大规模的微型侵害”[40],对于此种损坏,由于其侵害的微小性,单个的受害人往往势单力薄,也往往不愿意要求加害人承担责任。对于此种诉讼动力不足的情况,需要由国家公权力机关作为公共利益的代理人去追究侵害人的责任,保护公共利益。
当然,由于许多个人信息本身具有私密性,而许多隐私也是以个人信息的形式表现出来,所以,当某种行为侵害他人隐私权或个人信息权时,有可能导致同时侵害这两种权利,从而构成侵权的竞合,受害人可以选择对自身最为有利的方式加以主张。例如,随意散布个人病历资料,既侵犯了隐私权,也侵犯了个人信息权。但整体而言,个人信息这一概念远远超出了隐私信息的范围[41]。正是因为隐私与个人信息之间存在诸多区别,所以,在我国未来的民法典中,应当将个人信息权单独规定,而非附属于隐私权之下。
四、我国保护个人信息权的应然路径
博登海默指出: “法律的基本作用之一乃是使人类为数众多、种类纷繁、各不相同的行为与关系达致某种合理程度的秩序,并颁布一些适用于某些应予限制的行动或行为的行为规则或行为标准。”[42]个人信息权与隐私权的界分,表明在法律上对它们进行分开保护,在理论上有充分的依据和可行性。更重要的是,在明晰个人信息权和隐私权界分的基础上,合理汲取我国的实践经验,设置有关个人信息保护的法律规则,对个人信息的收集、利用、存储、传送和加工等行为进行规范,从而形成个人信息保护和利用的良好秩序,既充分保护权利人自身的个人信息权利,也能有效发挥个人信息的价值。
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中华人民共和国与国际开发协会开发信贷协定(第三个工业信贷项目)

中国 国际开发协会


中华人民共和国与国际开发协会开发信贷协定


(第三个工业信贷项目)
(签订日期1986年4月16日 生效日期1986年5月4日)
  中华人民共和国(以下简称“借款人”)与国际开发协会(以下简称“协会”)于1986年4月16日签订本协定。
  鉴于:(A)借款人已确定认识到本协定3.01节(A)所述的项目的可行性和优先性,要求协会对本项目予以资助;
  (B)借款人还要求国际复兴开发银行(以下简称“银行”)为本项目另外提供援助资金,通过借款人和“银行”于同一天签订的协定(以下简称《贷款协定》),“银行”同意向借款人提供本金总额相当于七千五百万美元(即$75,000,000)的资助(以下简称“贷款”);
  (C)借款人与“协会”同意,在可能的范围内,根据本协定用于本项目所需支出的信贷资金,应在为本项目提供的贷款资金之前支付;
  (D)本项目将在借款人的协助下,由中国投资银行(以下简称“投资银行”)执行。作为协助的一部分,借款人将根据本协定和贷款协定的规定,为“投资银行”提供信贷资金和贷款资金;
  鉴于上述情况,“协会”同意按照本协定及“协会”、“银行”与“投资银行”在同一天签订的《项目协定》中规定的条款和条件,向借款人提供信贷;
  因此,本协定缔约双方现协议如下:

  第一条 通则;定义
  1.01节 1985年1月1日国际开发协会《开发信贷协定通则》及本协定附件2所列内容的修正,构成了本协定的组成部分。
  1.02节 本协定中无论何处使用的已经《通则》加以解释的若干词汇,除上下文另有要求者外,其词义均按《通则》的定义解释;下列新增词汇,则具有以下词义:
  (a)“投资银行”系指“中国投资银行”,即按照《中国投资银行章程》而成立的一个国营企业。
  (b)《项目协定》系指“协会”、“银行”与“投资银行”间在签订本协定的同一天所签订的协定,该协定同样可以随时修正;该词汇的含义也包括《项目协定》的所有补充协定及附件。
  (c)《附属贷款协定》系指借款人与“投资银行”按照本协定3.02节(a)规定所签订的协定,该协定同样可以随时修正;如《附属贷款协定》有附件的话,该词汇含义也包括所有的附件。
  (d)《章程》系指1981年12月4日由借款人的国务院批准的《投资银行章程》。
  (e)“贷款协定”系指借款人与“银行”为本项目在同一天签字的协定,该协定可以随时予以修改,该词汇的含义包括适用于该协定的1985年1月1日通过的《国际复兴开发银行贷款协定及担保协定通则》、本《贷款协定》的所有补充协定附件。
  (f)“分贷款”系指“投资银行”使用按照《附属贷款协定》转贷给“投资银行”的信贷资金或贷款资金发放或拟发放给一个投资企业用于一个投资项目的贷款或信贷;“自由限额内分贷款”指根据本协定2.02节(b)符合“自由限额内分贷款”条件的一项“分贷款”。
  (g)“前一笔分贷款”系指借款人与“协会”1982年12月28日签订的工业信贷项目《开发信贷协定》中1.02节(e)、(i)所规定的“分贷款”和1984年6月25日借款人与协会签订的第二笔工业信贷项目《开发信贷协定》中1.02节(c)所规定的“分贷款”。
  (h)“投资企业”系指“投资银行”提出拟对其发放或已发放分贷款的一个企业。
  (i)“投资项目”系指由工业部门的一个投资企业利用一项分贷款的资金而实施的一个具体开发项目。
  (j)“人民币”及“Y”系指借款人的货币。
  (k)“外币”系指除借款人货币以外的任何货币。
  (l)《补充规定》系指“投资银行”董事会于1982年10月6日批准的《中国投资银行章程的补充规定》。
  (m)《业务方针说明》和《开发策略说明》系分别指1984年5月11日董事会批准的“中国投资银行”的《业务方针说明》和《开发策略说明》。
  (n)《贷款办法》系指由借款人的财政部1983年4月2日批准的“投资银行”《(试行)贷款办法》。
  (o)“专用帐户”系指本协定2.02节所述的帐户。
  (p)“子公司”系指任何一家公司,其超过半数的已发行的有投票权的股票或其他股权已为“投资银行”或其一家或数家子公司所拥有或控制,或由“投资银行”与其一家或数家子公司所共同拥有或控制。
  (q)“中技公司”系指借款人的对外经济贸易部所属的中国技术进口公司所建立的国际招标公司。

  第二条 信贷
  2.01节 “协会”同意按照本开发信贷协定所规定和提及的条件,向借款人提供以多种货币计算总数为二千二百八十万个特别提款权(SDR22,800,000)的金额。
  2.02节 (a)中国投资银行可以根据可随时修改的开发信贷协定附件1的规定从信贷帐户中提取中国投资银行已支付给(或在协会同意的条件下,准备支付给)某一投资企业在分贷款项下提取的以抵补其为投资项目所要求的货物和服务的合理支出。
  (b)“自由限额内分贷款”指由信贷资金或贷款资金发放给一个投资项目的一笔分贷款金额:
  (i)与以前发放给“分贷款”或“前一笔分贷款”项下的同一投资项目的任何另一笔或多笔未偿还的贷款数相加,其总数不得超过:(A)一百万美元($1,000,000)的等值;或(B)某些“投资银行”分行建议发放的“分贷款”,“协会”和“投资银行”可以同意为二百万美元($2,000,000);
  (ii)并且,在与所有由信贷资金和贷款资金发放的自由限额分贷款相加后,其总数不得超过三千万美元($30,000,000)的等值;以上数额得由“协会”决定随时改变。但由任何“投资银行”分行提出的全部三笔“分贷款”和“前一笔分贷款”之前,不管该任何一笔分贷的数量多少,上述“投资银行”分行所发放的或建议发放的任何一笔分贷款,均不得看作是自由限额内分贷款。
  (c)为实现本项目的目的,借款人应以协会所满意的条款和条件,在一家银行开设并保持美元专用帐户。该专用帐户中款项的存入和支付,均应符合本协定附件3的规定。
  2.03节 停止用款日为1990年6月30日,或由“协会”另行规定的更晚的日期。“协会”应及时将该更晚的日期通知借款人和投资银行。
  2.04节 (a)对尚未提取的信贷本金额,借款人应按百分之零点五(百分之一的二分之一)的年率,按时向“协会”交付承诺费。承诺费应从本信贷协定签订六十天后开始起算,计算至借款人从信贷帐户提取款额或款项被注销的相应日期为止。
  (b)承诺费应:(1)在“协会”合理要求的地方交付;(2)不受借款人或借款人领土内的任何限制;(3)用本协定指定的用于《通则》第4.02节目标的货币,或用按照该节条款的规定随时指定或选定的其他合格的一种或几种货币交付。
  2.05节 对已提取而尚未偿还的信贷本金,借款人应按百分之零点七五(百分之一的四分之三)的年率,按时向“协会”交付手续费。
  2.06节 承诺费和手续费应每半年交付一次,在每年的6月15日和12月15日交付。
  2.07节 借款人应从1996年6月15日至2035年12月15日止,每半年偿还一次信贷本金,付款期为6月15日及12月15日。在2005年12月15日以前,包括该期应付额,每期应付本金的百分之零点五(百分之一的二分之一),此后每期应付本金的百分之一点五。
  2.08节 现确定美国货币为用于《通则》4.02节目标的规定的货币。
  2.09节 “投资银行”被指定为借款人的代表,执行本协定和《通则》第五条的规定所要求或允许采取的行动。

  第三条 项目的说明;信贷款项的使用
  3.01节 (a)本项目的目的是协助“投资银行”在借款人的领土内,对有助于该国经济和社会发展的生产设施及资源提供资金。本项目包括:在该国领土内,通过向工业部门的企业贷款的办法为特定的开发项目提供资金,以达到《投资银行章程》、《业务方针说明》和《开发策略说明》中列举的各项目标,为“投资银行”业务的开展,包括人员培训、项目的准备、评估和监督,提供便利。
  (b)借款人保证完成本节(a)段所述的本项目的目标;为此,除了全部履行《开发信贷协定》中所规定的义务外,还应:(1)促使“投资银行”履行本《项目协定》中列举的各项义务;采取或促使采取一切行动,包括提供必要的或适用的资金、设施、服务和其它资源,使“投资银行”能履行其义务;和不采取或容许采取妨碍或干扰其履行义务的任何行动;(2)使投资企业能够获得足够的外汇资金,以便在需要时,能按需要向“投资银行”偿付分贷款;及(3)根据《项目协定》附件“B”部分的规定,应使“中技公司”按照“投资银行”的需要,接受委托,进行工作。
  (c)借款人将以借款人与“投资银行”之间签订的《附属贷款协定》为依据,将信贷资金及贷款资金转贷给“投资银行”,《附属贷款协定》的条件应经“协会”批准,其中包括(1)按时对已提取而未偿还的本金金额部分交付年率为百分之七(即7%)的利息;(2)还款期为二十年,包括五年宽限期,而“投资银行”的还款额将为“投资银行”转贷的信贷本金与贷款本金金额之和的美元等值(该等值数额应按自信贷帐户和贷款帐户中的提款日期分别确定);(3)根据《开发信贷协定》及《贷款协定》由借款人负担的承诺费由“投资银行”付给借款人。
  (d)借款人将根据《附属贷款协定》规定的方式行使其权利,以保护借款人和“协会”的利益,实现信贷和贷款的目标,除非“协会”另行同意,借款人不得转让、修改、废除或放弃该《附属贷款协定》或该协定之任何条款。
  3.02节 “银行”和借款人在此同意由“投资银行”按照项目协定2.04节(a)的要求,对《通则》9.03节、9.04节、9.05节、9.06节、9.07节和9.08节(分别关于保险、货物和服务的使用、计划和程序表、记录和报告、维修和土地征用)的规定履行其义务。
  3.03节 借款人应:(a)在确定借款人的其他金融机构的外汇贷款利率时,应考虑它对“投资银行”业务的影响,及
  (b)根据任何一方的请求,与“协会”和“投资银行”就这种影响及“投资银行”贷款业务中,按照“投资银行”的资金成本和盈利所使用的利率,以及中国和国际上的利率和通货膨胀率,随时交换意见。

  第四条 “协会”的补救措施
  4.01节 为了执行《通则》6.02节,现规定以下补充事项作为该节(h)段所要求的情况:
  (a)“投资银行”未能根据《项目协定》履行其应履行的义务。
  (b)由于本协定签订日以后发生的事件,导致了某种特殊情况,使“投资银行”不可能根据《项目协定》履行其义务。
  (c)由于《章程》、《补充规定》或《贷款办法》的修改、中止、废除、撤销或放弃而致“投资银行”的业务活动或财务情况,或履行《项目协定》中的义务的能力受到了严重而不利的影响。
  (d)在未经“协会”同意的情况下,对《业务方针说明》及《开发策略说明》作了修改。
  (e)借款人或其他有权威的机构采取了解散或撤销“投资银行”或中止其业务活动的行动。
  (f)“投资银行”借入的偿还期原来为一年或超过一年的任何一笔贷款的任何部分本金额、根据有关合同文件已需在偿还期前提前到期偿还,或为该笔贷款设置的担保将予以强制执行者。
  (g)“投资银行”无能力偿还到期的债务,或必须采取某项行动或程序,从而使“投资银行”的某些财产必须或可能在债权人中间分配。
  (h)一个子公司或任何其它实体将为“投资银行”所建立、拥有或接管,而这一建立、拥有或接管的行为对“投资银行”业务的开展、财务情况、管理和人员的效率或项目的执行产生了不利的影响。
  4.02节 为了《通则》第7.01节的目的,根据该节(d)段增列以下情况:
  (a)在本协定第4.01节(a)、(e)或(h)段内所列举的任何一种情况的出现,并在“协会”因此而向借款人和“投资银行”发出通知六十天后,继续存在;和
  (b)本协定第4.01节(c)、(d)、(f)或(g)段中所列举的任何一个情况的出现。

  第五条 生效日期;终止
  5.01节 在《通则》第12.01节(b)的含义范围内,规定以下列情况为本《信贷协定》生效的附加条件:
  (a)借款人的国务院已批准本协定;
  (b)《附属贷款协定》已由借款人和“投资银行”分别签署;
  (c)除本协定生效外,《贷款协定》生效前的所有条件均已满足。
  5.02节 在《通则》第12.02(b)节的含义内,下列补充事项应列入向“协会”提出的意见书之中:
  (a)《项目协定》已由“投资银行”正式批准或认可,并按该协定的条款,对“投资银行”具有法律上约束力。
  (b)《附属贷款协定》已由借款人和“投资银行”正式批准或认可,因而按该协定的条款,对借款人和“投资银行”具有法律上的约束力。
  5.03节 按照《通则》第12.04节要求在本协定所规定的日期之后90天。
  5.04节 本协定第4.01节(a)段至(h)段各条款及本协定第4.02节(a)段及(b)段的条款将在《开发信贷协定》终止之日,或在本协定签订以后20年的一天停止生效,而以其中早出现之日为准。

  第六条 借款人的代表;地址
  6.01节 除本协定2.03节所规定者外,借款人的财政部长为《通则》第11.03节所要求指定的代表。
  6.02节 根据《通则》第11.01节的要求,兹确定以下地址:

  借款人方面:
  中华人民共和国,北京,复外三里河,财政部
  电报挂号      电传号码
  FINANMIN  22486 MFPRC CN
  Beijing

  “协会”方面:
  美利坚合众国,华盛顿(哥伦比亚特区)20433,
  西北区H街1818号,国际开发协会
  电报挂号            电传号码
  INTBAFRAD       440098(ITT)
  Washington,D.C. 248423(RCA)或
                  64145(WUI)

  本协定的缔约双方,通过其各自妥善授权的代表,于上述日期在美利坚合众国哥伦比亚特区,以各自的名义,签署本协定,以昭信守。
  注:本协定于一九八六年五月四日生效。

   中华人民共和国           国际开发协会
   经授权的代表         东亚及太平洋地区副行长
    韩  叙             卡劳斯曼诺古
    (签字)              (签字)
 
 附件一       贷款和信贷资金的提取

  1.下表列举由贷款资金和信贷资金提供资助的分项类别,对于每一类别贷款额的分配,以及对每一类别提供资助的分项费用支出的百分比:

     分配的信贷金额      分配的贷款金额    费用支出的%
 类 别 (以等值SDR表示)   (以等值US$表示)
 分贷款 22,800,000   75,000,000 国外费用
                             的100%
                             当地费用
                             的100%
                             (出厂价)
 总 计 22,800,000   75,000,000

  2.在本附表中所用的:
  (a)“国外支出”一词指的是以借款人以外的任何国家的货币所支付的由借款人以外的任何国家的领土所提供的货物和服务的费用;及
  (b)“国内支出”一词指的是借款人根据《项目协定》附件中B.1部分,借款人从本国领土内采购的货物或服务以借款国的货币支付的费用。
  3.尽管有上述第一段的规定,在下列情况下借款人不能从贷款或信贷资金中提款:
  (a)就某一分贷款而言,除非(i)该分贷款已被协会或银行批准,或(ii)该分贷款是协会或银行已授权可直接从信贷资金或贷款资金提款的自由限额以下的分贷款;
  (b)就内容而言,在本协定签字以前发生的付款;或
  (c)除非协会或银行另外同意,某一分贷款的投资企业由于受协会或银行批准日期的约束所发生了的费用,如果这些费用必须:(i)根据《项目协定》2.02节(b)的规定,协会或银行应在不少于90天之前收到请求;或(ii)根据《项目协定》2.02节(c)的规定,协会或银行应在不少于90天之前收到要求批准自由限额内分贷款的申请时,才能支付这些费用款项。

 附件二         对《通则》的修正

  为执行本《开发信贷协定》,兹将《通则》中的条款作如下修正:
  (1)在2.01节之后:加上一小段“14.《项目协定》一词含有《开发信贷协定》1.02节(b)段所列的词义。”
  (2)在5.03节末尾“该项目”等字之后,加上“或各投资项目”等字。
  (3)取消6.03节,代之以下述新节:
  6.03节 “协会”所作的注销。假如:(a)借款人从信贷帐户中提取任何一笔款项的权利已被中止连续达三十天之久;(b)在《项目协定》2.02节(d)所规定的日期前,“协会”尚未收到根据该节(b)或(c)段中所规定的从信贷帐户提取任何一笔信贷款所必须提出的要求批准的申请或授权提款的请求,或上述申请或请求虽已收到但遭到拒付时;或(c)在任何时候,“协会”认为任何项目的采购与信贷协定中所规定或提及的程序不相一致,而其金额已从信贷资金中得以解决;或(d)在停止用款日后还有一部分信贷未能从信贷帐户中提完时;“协会”可通知借款人终止其提取本信贷中该笔金额提出请求获得批准和授权的权力或在某种场合下,从信贷帐户中提取这笔或这部分信贷,在发出该通知之后,本信贷的该笔金额或该部分即注销。
  (4)删去3.02节的最后一句。

 附件三           专用帐户

  1.在本附表中所使用的:
  (a)合格的“类别”一词,系指根据本协定附件1第1段表格内所列举的将由本贷款资金支付的包括几个分项中的一个类别;
  (b)“合格支出”一词,系指为支付投资项目所需的货物及服务的合理费用,根据本协定附件1中规定的,随时将信贷或贷款资金分配给各合格类别的并将由本贷款或信贷资金所支付的支出;
  (c)“核定分配额”一词,系指按照本附件3(a)段的规定将相当于四百六十万个特别提款权(SDR4,600,000)的信贷金额由信贷帐户提取并存入专用帐户的金额。
  2.除非协会和银行另行同意,由本专用帐户所进行的支付,应仅限于符合本附表规定的合格支出。
  3.协会和银行在收到他们的专用帐户已正式开设的证据后,就可按下述办法提取核定分配额及为补充专用帐户而进行以后提款:
  (a)根据借款人为一次或数次存入所提出的一次或数次申请,其存入总数可达到核定分配额的总金额时,则协会应代表借款人按照借款人已提出申请的一笔或数笔金额从信贷帐户提款并存入专用帐户。
  (b)借款人应按照协会或银行所规定的间隔时间,向协会或银行提出补充专用帐户的申请。协会或银行以借款人的申请为基础,应从贷款或信贷帐户中提款,并存入专用帐户,其金额相当于需要用来补充到专用帐户的金额,但其数额不应超过已从专用帐户支付的合格支出。所有这类的存款都应由协会或银行按照其相应的等值金额,从贷款或信贷帐户中提款,并应按照本附表第4段规定,向银行提出的存款申请,也须得到证据证明是正当的。
  4.对于借款人根据本附件第3段(b)的规定申请补充专用帐户存款的每一笔支付,应在提出申请前或当时,向协会或银行提交其合理要求的,说明此项支出属于合格支出的这类单据或其他证明材料。
  5.(a)尽管有本附表第3段的规定,协会或银行在下述情况中任一情况出现时,均不应继续向专用帐户中存款:
  (i)当协会或银行确定借款人应根据信贷协定第2.02节(a)段或贷款协定第2.02节的规定,直接从信贷帐户中继续提取所有款项时;或(ii)当分配给合格类别的未提取的信贷或贷款总额减去任何经协会或银行已发出的特别承诺偿还协议书的金额加上由协会或银行分别根据“通则”第5.02节的规定,就本项目所做的特别承诺的金额等于核定分配额的两倍时。
  (b)此后,从信贷或贷款帐户中提取已分配给各合格类别的贷款资金的未提取部分的金额,应按照协会或银行给借款人的通知中所规定的程序办理。该种款项的继续提取,只能在协会或银行已经满意地认为截止通知之日,专用帐户中存款余额已被或将被用来支付一切合格支出以后才能进行。
  6.(a)如果协会或银行在任何时候确定:任何一笔由专用帐户的支付:(i)根据本附件第2段的规定,在用途上或数额上是不合格的;或(ii)根据本附件第4段的规定所提供的证明材料不能证明其为合格时,借款人应在接到协会或银行通知时,及时往专用帐户中存款(或如协会或银行提出这样的要求时,应向协会或银行退回)其金额相当于该笔不合格支付的或不能核证的这类支付的全部或部分金额;除非协会或银行在借款人来进行上述存款或退款前,协会或银行不应继续往专用帐户中存款。
  (b)如协会或银行在任何时候确定,专用帐户的任何未支付款项将不能支付以后的合格支出时,借款人在接到协会或银行的通知后,应根据具体情况及时向协会或银行退回该笔金额,以便记入信贷或贷款帐户的贷方。
执行通知曾是法院强制执行的前置程序,即在采取强制执行措施前,必须指定一个期限给被执行人自动履行,逾期不履行的,才能采取强制执行措施。新修改的民事诉讼法第二百四十条规定:“执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,并可以立即采取强制执行措施。”该规定彻底废除了执行通知作为强制执行措施的前置程序,赋予了法院在执行程序中的即时强制执行权。


一、执行通知仍应当发出


现行民诉法只是废除了执行通知作为强制执行措施的前置程序,并没有取消执行通知。笔者认为,执行通知本身没有弊端,只是作为强制执行措施的前置程序会产生弊端,所以民诉法作了修正。执行通知的存在具有其程序价值,即在执行阶段确保被执行人知情权的实现,以一定的方式告知被执行人案件已进入执行程序。


二、执行通知的适用


(一)执行通知的内容


一般来说,应当写明当事人的名称、案由、执行依据的名称、作出执行依据单位和作出时间、该执行依据已经发生法律效力、立案执行时间、责令被执行人履行该执行依据确定的义务,以及按照民事诉讼法第二百五十三条规定承担迟延履行期间的加倍债务利息或者迟延履行金,并承担执行费用。


(二)执行通知应在何时发出


由于执行通知主要是对被执行人进行程序性告知,笔者认为,应把握一个原则,就是执行案件立案后尽快发出。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第三十条中的规定:“立即采取强制执行措施的,可以同时或者自采取强制执行措施之日起三日内发送执行通知书。”以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第二十四条规定:“人民法院决定受理执行案件后,应当在三日内向被执行人发出执行通知书。”应分两种情况:一是受理执行案件后没有立即采取强制措施的,应当在三日内发出执行通知书;二是受理执行案件后,立即采取强制执行措施的,可以同时或者自采取强制执行措施之日起三日内送达执行通知书。


(三)如何处理执行通知与强制执行措施之间的关系


现行民诉法废除了执行通知作为强制执行措施的前置程序,法院行使即时强制执行权不受是否已发出执行通知的限制。进入执行程序后,及时对被执行人的财产进行查找并采取控制性强制执行措施,防止被执行人转移、隐匿财产,以实现及时、高效执行。在对被执行人的财产采取处分性强制执行措施之前,应当发出执行通知,除了程序性告知外,指定期间自行履行,减少处理财产带来的费用支出。对此,现行民诉法第二百四十七条规定:“财产被查封、扣押后,执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的,人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产。”所以笔者认为,执行通知不是控制性强制执行措施的前置程序,但是在采取处分性强制执行措施之前应当发出执行通知,实践中应把握好两者的关系。


(作者单位:广东省电白县人民法院)

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