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证明责任分配的理论评述

（中山大学级法学院 黄雪坚 ）

[摘要]证明责任是民事证据制度的核心，证明责任的分配则是核心中的核心，自古罗马法时代以来，学者们对证明责任的分配有着各种各样的看法，形成了多种理论。
[关键词]证明责任 分配 法律事实

一． 导论
打官司就是打证据，法官的任务是适用法律解决当事人之间的权利义务的分配；他必须先就当事人提出的具体事实，选择相应的法律予以具体化，从而做出判决。法官对争议事实的认定，必须依靠证据，然而，在现实中，当事人双方经过举证，质证之后，争议事实仍然处于不明状态的情况经常出现，而在这种情况下，法官却不得拒绝判决，此时，就涉及到证明责任的问题了。
证明责任几乎可以说是与“诉”俱来的问题，德国著名诉讼法学家罗森贝克指出“证明责任制度是“民事诉讼的脊梁”，足见证明责任制度在民事诉讼中的地位和作用。[1]证明责任的分配又是证明责任制度的核心。
关于证明责任的含义，性质以及构成，无论学者专家有多少种观点，权利说也好，义务说也罢，作为证明责任本身，它都客观地起着作用，在争议事实不明的情况下，它所产生的不利后果总是存在的。证明责任所要说明的是在事实不明的场合中，谁该承担不利的后果；证明责任的分配所要解决的是应当根据什么因素来决定谁承担不利后果，以及为什么要由其承担，并且根据这些因素来决定由谁承担不利后果是公平，合理和正义的。
证明责任的分配贯穿于诉讼的全过程，其公正，效率，为法官提供了准则，为当事人指明了方向，若是证明责任任意分配，则必然伴随着诉讼程序的不平等，导致法官的任意决断。
关于证明责任分配的理论，自其产生以来，就有着各种各样的学说，各学说之间或相互补充，或相互排斥，在论战的过程中也随之发展。
二． 国外关于证明责任分配的理论及评价
(一）罗马法时期的证明责任分配原则
在将提供证据的责任作为证明责任的罗马法初期，关于证明责任的规范主要解决的是案件事实应该由哪一方当事人提供证据加以证明的问题。罗马法学家们提出了证明责任分配的两条原则：1.“原告应举证”“原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的判决”“原告尽其举证责任时，被告就应以反证推翻原告提出的证据”“提出主张的人有证明责任，否定的人没有证明责任”2.“根据事物的性质，否定无须证明。”[2] 张卫平教授认为，这两个原则在当时来说，是适合的，[3]我们不得不承认，古罗马法的博大精深，其古老证明责任分配的原则，经过后世的继承和发展，演化成了大陆法系现代证明责任分配的学说。
(二）中世纪时期证明责任分配理论及评价
1.要件事实分类说
该学说的基本思路是根据要证事实证明的难易，决定证明责任的分类。依照划分标准的不同，可以分为消极事实说，推定说，外界事实说。
(1）消极事实说
此说主张将要件事实分为消极事实和积极事实，主张积极事实的当事人，就其所主张的事实负举证责任；主张消极事实的当事人，则无须负举证责任。此种学说源于古罗马法“否定无须证明”的规则。但是，这种学说自身的缺陷也是明显的：其一，何谓积极和消极的事实完全属于相对性概念，若原告将这种相对性概念主张为消极事实，并使之成为诉讼的原因的一部分，那原告是否应承担责任？比如，“违反契约”可以称为“不履行契约”。可见，消极事实与积极事实难以划分，规则难定；其二，并非所有的消极事实都难以证明，比如“不在场”的证明就很容易，而该学说的规定太绝对，以至走入了死胡同。基于此，该学说已经被实践所抛弃。
(2）推定说
这种学说实际上是消极事实说的补充，它主张，不能只按照消极事实，积极事实的划分来确定证明责任的分配，还应该配合推定。主张没有推定的积极事实或者主张又反对推定的消极事实应该承担证明责任，反之，则不用承担。由于推定说是以消极事实说为基础的，所以后者的缺陷也就是前者的缺陷。
(3）外界事实说
此说将事实分为外界事实（人的五官能体察的事实）和内界事实（人的心理状态），主张外界事实的人应该承担证明责任，而主张内界事实的人则不用。其理由是外界事实容易证明，而内界事实则难以证明。此学说的缺陷在于，它说内界事实是人的内心活动，所以难以证明，然而，人的内心是可以通过一些间接的途径得以证明的；而且，在双方都主张内心事实的时候，证明责任又该如何分配呢？这种学说并没有给出一个答案。
2.基础事实说
此说认为，在诉讼上，主张适用一定权利的当事人，就该权利的基础事实，必须负举证责任。这种学说开辟了新的思路，是方法论上的一次创新。以后几乎所有的证明责任的分配学说，都是建立在这一学说基础之上的。[4]
3.特别要件说
此说将法律要件，分为一般要件和特殊要件，主张权利存在的人，能够证明该权利的重要事实就足够了，不需要证明所有权利共同具有的一般要件。主张欠缺发生该权利一般要件之被告，则就该欠缺一般要件之构成事实，负证明责任。
4.因果关系说
此说认为，主张权利的人应对权利成立的原因事实承担证明责任，对方则应对权利不能成立的条件事实负证明责任。
5.完全说
此说认为，证明责任是形成于实体法规，为一定权利主张之当事人，必须就发生该法律效果的所要的必要法律要件，负证明责任。其完全性质的是法律所要求的全部要件事实被证明，而不是部分，这样的话，就会加重原告证明责任的承担，不利于公平，信用的原则。这种学说的倡导者也意识到了这一点而加以补充，让被告承担部分证明责任，如此，操作上又会过于灵活，从而又减低了法律的确定性。
(三） 近现代证明责任分配的理论及评价
1.规范说
规范说为德国学者罗森伯所创，他的证明责任的分配原则是：“如果没有一定的法规可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应该就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。”“简而言之，各当事人应对其有利自己的规范要件加以主张和举证。”[5]
他将所有的规范分为三类，基本规范，权利妨碍规范，权利消灭规范。主张权利存在的人，要求适用关于权利产生的规范，应就权利产生的法律要件举证，同理类推，否认权利存在，应对妨碍该权利的法律要件举证；主张权利消失的，应就权利已经消灭的法律要件事实举证。之所以如此划分，是因为法官适用法律时，首先必须确定使用该法律要件事实存在，然后才能使用。
规范说以规范作为依据，操作性强，而成为通说。但是，也有不少的学者对其提出了批判。主要观点如下：第一，规范说的前提是所有的实体规范都能进行划分，但实际上，权利产生规范和权利妨碍规范无法加以区分。因为，一种法律效果可以是根据事实，也可以是权利妨碍事实，区别只是在于立法者的表达方式不同。第二，规范说过于注重法律规定的形式构成，不考虑举证的难易，对权利救济的社会保护，影响责任分配的实质公平和公正。
2.危险领域说
此说认为，证明责任的分配在危险领域和没有危险的领域是不同的，在规范说的前提下，当损害的原因既非发生于被害人本身的危险领域内，又非大量发生于第三人的危险领域内，而完全发生于被告的危险领域内时，被害人就上项危险发生领域的证明责任转换于被告。
此学说最大的特点是不拘泥于法律条文对权利规定的形式过程，把证明的难易和有利于防止损害的发生作为证明责任分配的根据，在分配中也反映了公正性。但是，它也有问题：首先，何谓“危险领域”并不明确，这导致了这个概念难以在每一个案件中具体化；其次，有关归责事由的证明责任，可运用转换证明责任的方法加以解决，因此，在学理上没必要区分危险领域。
3.盖然性说
其基本含义是：“如果法官对一个要件事实真伪不明不能确认时，那么，就应当又主张某个要件事实，且该要件事实成立的可能性较小并对其产生不利的一方当事人承担不利后果。”[6]而这里的要件事实成立的可能性，就是指根据人们生活经验以及统计，该要件事实发生的概率。有学者指出，在诉讼中，由于寻找盖然性以及确定盖然性的整体价值方面的困难会导致极大的不安性，损害法的可预测性，最终会导致作为法定风险的证明责任误入歧途，并进一步导致证明评价有名无实。因此，抽象盖然性只是立法者的动机之一，而不可能成为法定的证明责任的分配原则。
但也有人认为，在证据法领域,近几十年来出现的盖然性说正是人类长期社会实践在司法审判上的一种必然产物。当法律无明文规定,或虽有规定但不明确,且缺乏可操作性时,借助经验法则作为赋予法官就一些特定情形将举证责任在当事人之间合理地进行分配,不失为一种充满理性的衡平与救济。
4.法规分类说
此理论认为，证明责任分配的标准，除法律有明文规定起，其他依法规可分为原则的规定和例外的规定而定。
上述3种理论是在对规范说的批判基础上建立的，“新说”有一定的意义，但毕竟缺乏系统性，其理由充足但是操作性不强；尽管规范说存在诸多不足，但它易于操作，可以说是“实用高于理智”的方法。也可以说，在大陆法系还没出现罗森贝克这样的对法律要件性质进行足以让人信服和便于操作的新的划分方法之前，证明责任的分配标准还只能以规范说为圭臬进行。[8]
以上学说为大陆法系所创，而当代英美法系的通说认为，证明责任分配不存在一般性标准，只能在综合若干要素的基础上就具体案件进行具体性分配。在对具体案件分配时所考虑的原则包括：政策，公平，证据所持，方便，盖然性，经验规则，请求变更现状的当事人理应承担证明责任等等。其中最重要的要素是政策，公平和盖然性。由于英美法系实际上是综合各种诉讼利益，以实证方式分配证明责任，所以，可以将这种分配理论称为“利益衡量说”。[9]
三．我国证明责任分配的理论及评价

辽宁省大连市人民政府


大连市关于政府信息依申请公开的规定

（2008年10月19日大连市人民政府令第98号公布）




　　第一条　为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，充分发挥政府信息在生产、生活、经济和社会活动中的服务作用，提高政府工作透明度，促进依法行政，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》及有关规定，结合本市实际，制定本规定。
　　第二条　本规定所称政府信息，是指市人民政府及其工作部门、直属机构，县（市）区人民政府及其工作部门、直属机构，乡、镇人民政府，大连经济技术开发区、大连保税区、大连高新技术产业园区、大连长兴岛临港工业区、大连花园口经济区管理委员会（以下统称行政机关）在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。
　　本规定所称政府信息依申请公开，是指除行政机关依法主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织根据自身生产、生活、科研等特殊需要向行政机关申请获取相关政府信息的活动。
　　第三条　大连市行政区域内的政府信息依申请公开工作，适用本规定。
　　第四条　市人民政府办公厅是全市政府信息依申请公开工作的主管部门，负责推进、指导、协调、监督全市的政府信息依申请公开工作，并承担市政府信息依申请公开的具体工作；县（市）区人民政府办公室是本级政府的政府信息依申请公开工作主管部门，负责推进、指导、协调、监督本级政府所属工作部门、直属机构以及乡、镇人民政府的政府信息依申请公开工作，并承担本级政府信息依申请公开的具体工作。
　　大连经济技术开发区、大连保税区、大连高新技术产业园区、大连长兴岛临港工业区、大连花园口经济区管理委员会政府信息公开工作主管部门负责推进、指导、协调、监督管理委员会所属部门和乡、镇人民政府的政府信息依申请公开工作，并承担管理委员会信息依申请公开的具体工作。
　　第五条　行政机关依申请公开政府信息，应当坚持公正、公平、便民、及时的原则。
　　第六条　依申请公开的政府信息不包括下列政府信息：
　　（一）属于国家秘密、商业秘密、个人隐私的；
　　（二）政府内部信息及公文；
　　（三）正在调查、讨论、处理或审议过程中的；
　　（四）与行政执法有关，公开后可能会影响检查、调查、取证等执法活动公正、合法进行的；
　　（五）法律、法规规定禁止公开的其他政府信息。
　　第七条　依申请公开的政府信息，由制作或者保存该信息的行政机关负责公开。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。
　　前款规定的行政机关被撤销或者发生变更的，依申请公开的政府信息由继续行使其职权的行政机关负责公开。
　　第八条　行政机关应当指定政府信息公开工作机构，负责本行政机关政府信息依申请公开的具体工作，并建立、健全有关政府信息依申请公开的各项工作制度。
　　第九条　行政机关应当将本机关政府信息依申请公开工作机构的名称、办公地址与办公时间、联系电话与传真号码、电子邮箱地址、工作流程以及服务承诺等，编入本机关的政府信息公开指南向社会公布，并根据工作需要及时予以更新。
　　第十条　县（市）区人民政府和大连经济技术开发区、大连保税区、大连高新技术产业园区、大连长兴岛临港工业区、大连花园口经济区管理委员会，可以指定或者设立场所，集中接收向本级政府、管理委员会及其工作部门、直属机构和所属乡、镇人民政府提出的政府信息依申请公开申请。
　　第十一条　公民、法人或者其他组织申请公开政府信息，应当向本规定第七条规定的行政机关提出申请；无法确定行政机关的，可以向政府信息依申请公开工作主管部门咨询，政府信息依申请公开工作主管部门应当即时予以告知。
　　第十二条　申请人申请公开政府信息，应当填写政府信息公开申请表。政府信息公开申请表上的下列内容必须填写：
　　（一）申请人的姓名或者名称、联系方式；
　　（二）政府信息内容的描述，包括能够据以指向特定政府信息的文件名称、文号或者其他确切特征；
　　（三）获取的载体形式，包括纸质、磁盘、光盘等；
　　（四）交付的方式，包括邮寄、递送、传真以及自行领取等。
　　申请人在一张申请表内原则上只可以申请公开一条政府信息。
　　第十三条　申请人填写政府信息公开申请表确有困难的，可以口头向行政机关提出，由该机关代为填写，申请人签字或者盖章确认。
　　申请人描述所需政府信息的文件名称、文号或者确切特征有困难向行政机关咨询的，行政机关应当提供必要的帮助。
　　第十四条　申请人填写的政府信息公开申请表可以当面向行政机关提交，也可以通过政府网站或者电子邮件、信函、电报、传真等形式向行政机关提交。
　　第十五条　申请人提出的政府信息公开申请有下列情形之一的，行政机关可以不予受理，并向申请人说明理由：
　　（一）申请公开的政府信息与申请人的生产、生活、科研等特殊需要无关的；
　　（二）申请公开的政府信息行政机关已经主动公开的；
　　（三）同一申请人无正当理由重复申请公开同一政府信息的。
　　第十六条　行政机关受理政府信息公开申请，应当即时出具登记回执，并按照下列规定办理：
　　（一）审查申请材料内容是否明确和符合规定要求；
　　（二）按照国家、省、市有关规定对申请公开的政府信息进行保密审查；
　　（三）申请公开的政府信息按照国家、省、市有关规定需要报请批准的，报请批准；
　　（四）申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，书面征求第三方意见；
　　（五）申请公开的政府信息涉及其他行政机关的，应当进行协调达成一致意见。
　　前款第（四）项规定的政府信息第三方不同意公开或者在十五日内不答复的，不予公开；但行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当依法予以公开，并将公开的内容和理由书面告知第三方。第（五）项规定的政府信息，行政机关对其公开的意见不一致的，由受理政府信息公开申请的行政机关报请本级政府信息公开工作主管部门协调解决。
　　第十七条　行政机关应当根据政府信息公开申请的办理情况，按照下列规定分别作出答复：
　　（一）申请人的申请材料内容不明确或者不符合规定要求的，一次性告知申请人更正、补充，出具政府信息补正申请通知书；
　　（二）申请公开的政府信息属于公开范围的，告知申请人获取的方式、途径，出具政府信息公开告知书；
　　（三）申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但能够区分处理的，告知申请人可以部分公开及其获取方式和途径；对不予公开的部分，说明理由，出具政府信息部分公开告知书；
　　（四）申请公开的政府信息属于本规定第六条规定情形的，告知申请人不予公开及理由，出具政府信息不予公开告知书；
　　（五）申请公开的政府信息不属于本机关职权范围的，出具非本机关政府信息告知书，并告知申请人向有关行政机关申请；
　　（六）申请公开的政府信息属于本机关职权范围，但本机关未制作或者保存的，告知申请人该政府信息不存在，出具政府信息不存在告知书。
　　第十八条　行政机关按照第十七条的规定答复申请人，能够即时答复的，应当即时予以答复；不能即时答复的，应当自收到申请表之日起十五日内作出书面答复。十五日内不能答复的，经行政机关政府信息公开工作机构负责人同意，可以延长十五日，并应当将延长期限的理由告知申请人。
　　申请公开的政府信息涉及第三方合法权益的，行政机关征求第三方意见所需时间不计算在前款规定的期限内。
　　因不可抗力或者其他法定事由不能在规定期限内答复申请人的，期限中止计算，障碍消除后期限继续计算。行政机关应当将期限的中止和恢复情况及时书面通知申请人。
　　第十九条 申请人申请公开的政府信息符合本规定第十七条第（二）、（三）项情形，需要制作信息的，行政机关能够在答复时制作的，应当在收到申请人缴纳的成本费用后即时制作；不能在答复时制作的，应当在收到申请人缴纳的成本费用后三日内制作。
　　行政机关公开政府信息收取成本费用，应当执行国务院价格、财政主管部门的规定。
　　第二十条　行政机关制作政府信息后，能够即时交付申请人的，应当即时交付；不能即时交付申请人的，应当在二日内按照申请人要求的方式邮寄、递送、发送传真或者通知申请人前来领取。
　　第二十一条 行政机关无法按照申请人要求制作或者提供政府信息的，可以安排申请人查阅相关资料或者采取其他适当方式公开。
　　第二十二条　申请人申请公开的政府信息已经移交档案馆或者档案机构的，由受理申请的行政机关持本单位查档公函和介绍信，证明身份，说明利用目的、范围、方法（阅档、摘抄、复制），到档案馆或者档案机构查询和获取相关政府信息，并按照本规定第十六条至第二十一条的规定办理。
　　第二十三条　政府信息公开申请表、政府信息公开受理登记回执、政府信息补正申请通知书、政府信息公开告知书、政府信息部分公开告知书、政府信息不予公开告知书、非本机关政府信息告知书、政府信息不存在告知书等政府信息依申请公开文书，应当使用市政府信息依申请公开工作主管部门统一制定的格式文本。
　　行政机关应当在机关网站上提供可以供下载的政府信息依申请公开文书。
　　第二十四条　申请人向行政机关申请提供与其自身相关的注册登记、税费缴纳、社会保障等政府信息的，应当持有效身份证件或者其他证明文件，当面向行政机关提交政府信息公开申请表，并签名或者盖章。
　　申请人有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的，有权要求该行政机关予以更正。该行政机关无权更正的，应当转送有权更正的行政机关处理，并告知申请人。
　　第二十五条 行政机关受理、办理、答复政府信息公开申请，应当统一在“大连市政府信息公开管理系统”上进行。
　　第二十六条　申请人属于城乡居民最低生活保障对象或者确有其他经济困难情形，无力缴纳政府信息依申请公开成本费用的，经本人申请、行政机关政府信息公开工作机构负责人同意，可以减免相关费用。
　　行政机关不得通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息。
　　第二十七条　政府信息依申请公开工作主管部门和监察机关，应当加强对行政机关政府信息依申请公开实施情况的监督检查。
　　行政机关政府信息依申请公开工作情况，纳入各级政府信息公开工作考核体系和本行政机关政府信息公开工作年度报告，作为各级政府年度社会公开评议和目标（绩效）考核的重要内容，考核与评议结果应当予以公布。
　　第二十八条　申请人认为行政机关不依法履行依申请公开信息义务的，可以按有关规定向本级监察机关、政府信息依申请公开工作主管部门举报；对本级监察机关、政府信息依申请公开工作主管部门的处理不满意的，可以向上一级行政机关、监察机关或者政府信息依申请公开工作主管部门举报。
　　申请人认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。　
　　第二十九条　行政机关违反本规定的，依照《中华人民共和国政府信息公开条例》的规定处理。
　　第三十条　在中华人民共和国境内的外国公民、法人或其他组织申请公开大连市的政府信息，适用本规定。
　　第三十一条　法律、法规授权的具有管理公共事务职能组织的政府信息依申请公开工作，依照本规定执行。
　　中央、省垂直领导行政机关的政府信息依申请公开工作，参照本规定执行。
　　教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、公共交通、环保等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位依申请公开有关信息工作，参照本规定执行。
　　第三十二条　本规定自公布之日起施行。