《北京市城市规划条例》行政处罚办法

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对垄断条款的质询
——铁路保价运输保护措施解析

文/齐艳铭

一个偶然的机会，笔者见到了一份由铁道部颁布的《关于加强铁路保价运输工作的措施》（以下简称《措施》）。该《措施》在第十九条“整顿代理运输保险，加强管理”中规定:“对未办理代理运输保险手续的车站，立即停止代理运输保险业务。对保价率未达到70％和保价收入未达到保价保险总收入70％的车站，停止代理运输保险业务。”
笔者认为，由于铁路运输企业处于市场支配地位和相对经济优势地位，交易相对人（即托运人）与铁路运输企业博弈的结果必然是选择保价运输，由此将威胁托运人交易的自由选择权。另外，《措施》第十九条人为地规定保价运输的比重，是典型的行政命令型经济管理方式的表现，这种不尊重市场经济规律的行为将引起交易各方甚至其内部成员收益的降低。可以说，《措施》第十九条在合法性和合理性等方面上还存在着值得质疑和改进的地方。

对《措施》第十九条规定的合法性分析
我国《铁路法》第十七条第三款明确规定:“托运人或者旅客根据自愿，可以办理保价运输，也可以办理货物运输保险；还可以既不办理保价运输，也不办理货物运输保险。不得以任何方式强迫办理保价运输或者货物运输保险。”可见，《铁路法》赋予了托运人办理保价运输的自由选择权。从渊源上讲，托运人所享有的这种自由选择权滥觞于民法上的合同自由原则。根据合同自由原则，上述托运人的自由选择权至少应该包括以下内容：
是否办理保价运输和货物运输保险的自由。
办理保价运输还是办理货物运输保险的自由。
究竟向哪一家保险公司投保的自由。
足额还是不足额保价的自由。
足额还是不足额保险的自由。
退保的自由。
《措施》第十九条提到了两个“70%”，第一个“70%”是业务量统计指标，第二个则是收入量统计指标。这里的保价率，是按照货票数计算的保价运输在保价和保险总票数中所占的比例。两个“70%”是并然的关系，也就是说，铁道部下属车站只有同时达到了上述两个“70%”的指标要求，才能继续办理铁路货物运输保险业务；否则，没有完成其中任何一个指标都将被迫停办货物运输保险业务。
从表面上看，《措施》只是对铁道部下属各车站设定了指标，并没有针对托运人是否办理保价运输直接做任何强制性要求。但深入分析不难发现，《措施》采用了釜底抽薪的办法，通过限制办理铁路运输保险业务的方式间接地限制了托运人的自由选择权，其规定在合法性上值得质疑。
众所周知，目前铁道部仍然具有政企合一的双重身份。一方面，铁道部作为政府部门，其制定的部门行政规章对铁路系统各单位将产生非常积极的政策导向效应；另一方面，铁道部作为国家铁路运输企业（各铁路局和铁路分局）的上级管理机关，其出台管理措施制定的任务指标将对各企业产生强大的约束力。因此，各基层车站为了完成这两个“70%”的指标，一般会采取种种措施（包括合法的或者不合法的）劝说或者诱导托运人选择保价运输。大多数情况下，托运人会听从铁路车站的劝说从而选择保价运输。因此说，《措施》在事实上将剥夺国家《铁路法》第十七条赋予托运人的自由选择权。
为什么说大多数情况下托运人会听从车站的劝说而选择保价运输呢？有一种可能就是由于交易双方信息不对称导致的交易服从现象。但是，要解释上述原因还须从铁路运输企业在交易中所处的市场支配地位和相对经济优势地位说起。
所谓市场支配地位，是指企业在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量，即在相关的产品市场、地域市场和时间市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等各方面的控制能力。市场支配地位描述的是市场上产品供给者之间的力量对比关系。在一定程度上，铁路保价和货物运输保险之间具有一定的替代性和竞争性。一直以来，铁路货物运输保险产品的销售主要通过铁路站点代办的渠道进行。所以，保险公司对铁路代办站点具有很强的渠道依赖性。在铁路保价和铁路货物运输保险市场的竞争中，铁路企业处于支配地位。如果铁路站点不配合保险公司办理货物运输保险，那么，托运人自行前往保险公司办理保险的成本必将增大。
所谓相对经济优势地位，是指在市场交易中市场主体与其交易相对人相比处于优势地位，这种交易中的经济优势可以使该市场主体有能力选择交易的对象，甚至决定交易的内容，而其交易相对人则没有交易对象的选择权和交易内容的决定权。相对经济优势地位描述的是市场上产品供给者与需求者之间的力量对比关系，其主要表现为买方优势、卖方优势以及产品唯一性优势、附加交易条件优势等。在我国现阶段，冠名为“铁老大”的铁路企业具有自然垄断的性质，在铁路货运交易过程中，铁路企业处于明显的相对经济优势地位。对于那些必须投保的托运人来说，要么选择铁路运输同时选择保价，要么放弃铁路运输，除此之外别无他途。
实践的结果也刚好印证了上述结论。实践中，一些铁路车站迫于《措施》规定的“70%”保价指标的压力，往往是规定年初开始时所有货物一律办理保价运输，待下半年保价任务完成之后再开办货物运输保险业务。当然，这仅仅是一种比较极端的做法。但不可否认的是，托运人在交易中处于劣势地位，其办理投保的自由选择权也受到了威胁。因此，笔者认为铁道部《措施》第十九条在事实上违反了《铁路法》第十七条的规定。

对《措施》第十九条规定的合理性分析
如前所述，铁路保价与铁路货物运输保险之间具有一定的替代性。因此，《措施》对保价运输设定指标后，必将产生铁路保价对铁路货物运输保险的替代效应，这将打破原有的市场均衡。究竟这种替代是否合理，还需要从保价和保险的比较上来分析。
保险和保价有很多的相同点。从形式上看，二者均在运费以外支付了保费。从效果上看，托运人均因货损获得了赔偿。但是，二者的区别也是非常明显的。首先，二者制度设计的目的并不相同。保价是按照私权自治的精神，对承运人赔偿责任限额作出的一种商业安排。而保险则是将风险从某个个人转移到社会团体，由社会团体所有成员分担损失的一种风险防范机制。其次，二者所“保”风险的范围不同。保价运输仅仅是对承运人责任赔偿限额做出例外性和补充性的一种商业安排，因此其发生作用的前提是承运人负有不可免责的过失责任。而保险可以承保的风险除了承运人责任以外，尚可包括第三人侵权行为、不可抗力等。再次，二者风险的最终承担者不同。一旦发生货物损失，在保价运输条件下，通常由承运人承担赔偿责任。而在保险条件下，是由保险公司承担货损风险的。最后，二者在索赔程序、处理机制等方面还存在很大的不同。
《措施》一厢情愿地规定保价比例必须达到“70%”，势必要扭曲市场经济的运行机制。靠红头文件制定出来的市场份额，其合理性是值得怀疑的。具体来说，《措施》第十九条导致了以下几方面的不合理：
托运人风险加大，本来适合办理保险的货物不得不办理保价。如前述，由于第三人侵权行为或者不可抗力导致的货物灭失或损害属于保险所保风险，但却不属于保价所保的风险。如前述，由于铁路部门怠于办理货物运输保险，导致托运人不得不接受铁路部门的劝说而办理保价运输。此时，托运人面临的风险自然加大。
铁路承运人的风险加大，本来可以转嫁出去的风险现在不得不自留。保价和保险分别属于风险自留策略和风险转嫁策略的具体手段。例如，对于一些人为风险如盗窃，铁路承运人应该通过保险机制转嫁风险。现在，一律办理保价运输，必将增大铁路承运人的风险。
一方面，铁路运输企业可以增加其保价收入；但另一方面，铁路车站代办货物运输保险业务的份额下降，将直接影响其佣金收入。这对铁道部而言或许并无所谓，不过是左右口袋的收入此增彼减的问题。但铁路车站和铁路运输企业毕竟是铁路系统内部两个不同的经济利益主体，《措施》第十九条的规定将凸现二者的矛盾。
对铁路承运人而言，其还将面临着客户流失的风险。如果说保价和保险之间具有一定的替代性，那么铁路运输和公路运输之间则具有更强的替代性和竞争性。近几年的统计数据也表明，随着高速公路的发展，公路货运对铁路货运的替代性非常明显，铁路运输最大的竞争对手就是公路运输。因此，《措施》设定了保价运输指标后，铁路企业将面临着一部分客户流失的风险。
对保险公司货物运输保险业务冲击较大。一直以来，保险公司都是依托铁路部门代办货物运输保险业务。《措施》第十九条将直接影响货物运输保险业务的发展，保险公司利益受到影响。
由此可见，铁路保价运输设定指标的行为固然可以增加铁路保价费收入，但其代价不菲。《措施》第十九条顾此失彼，其合理性值得怀疑。

根治之策：政企分开与站运分离
《措施》第十九条规定出笼的根源是什么呢？毫无疑问，是垄断，而且是政企合一体制下的全行业垄断。笔者认为，要想破除这种垄断，就必须做到政企分开和站运分离。
政企分开是打破铁路行业垄断局面的根本之策。
由于政企不分，铁路行政主管部门干预铁路企业自主经营权的现象时有发生。据了解，铁路车站办理货物运输保险的佣金收入大概能拿到10%左右。因此，铁路车站代办保险的积极性很高。《措施》第十九条规定：“对未办理代理运输保险手续的车站，立即停止代理运输保险业务。”令人疑问的是，从企业受益最大化的角度出发，企业一定会及时“补办”手续的，但是《措施》为什么要求“立即停办”呢？这充分说明了行政权力对企业自主经营权的干预。
代表政府履行铁道行业行政管理职责的铁道部，当然有权力要求没有手续的企业补办手续；但是否愿意停办业务则是作为企业的铁路车站分内的事情。铁道部《措施》第十九条的规定让车站蒙受了较大的利益损失。《措施》出台的意图非常明显，就是要通过限制代理货物运输保险业务的方式来扶持保价运输，扶持保价运输就等于扶持铁路货运企业。这种釜底抽薪的方式，既侵犯了交易相对人即托运人的自由选择权，又侵犯了内部成员企业的自主经营权。《措施》第十九条看似扶持铁路货运企业，但却顾此失彼，既增加了铁路货运企业经营中的纯粹风险，又减少了铁路车站的代理保险的佣金收入。
只有彻底实现了政企分开，才能防止《措施》第十九条等类似规定不再重现，广大托运人的自由选择权才能真正够落到实处，铁路各企业的经营利益也才能真正建立在合理的基础之上。
站运分离是理顺铁路内外部关系的有效途径。
站运分离就是铁路系统内部的车站和运输企业实现分离，成为两个独立的法人主体和利益主体。逐渐将铁路货运企业改造成为竞争性企业，将车站改造成为具有微盈利性质的社会公用企业。使车站企业成为能够同时办理保价和代理货物运输保险业务的公共平台，让托运人根据自身的实际需要自主选择保价运输或者货物运输保险业务。只有如此，才能理顺铁路内部站运关系；也只有如此，才能理顺铁路运输企业自办保价与保险公司货物运输保险之间的竞争关系。只有理顺了上述各方面关系，才能实现广大的托运人、铁路车站、铁路货运企业、保险公司等的共赢。

本文发表在《中国储运》杂志（双月刊）2005年第5期。
（作者单位：中国人民财产保险股份有限公司）


甘肃省兰州市人民政府


兰州市依法行政考核暂行办法

（2013年1月4日兰州市人民政府第28次常务会议审议通过 2013年2月16日兰州市人民政府令[2013]第3号公布 自2013年4月1日起施行）




第一章 总则

第一条 为全面推进依法行政，加快建设法治政府，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《关于加强市县政府依法行政的决定》和《关于加强法治政府建设的意见》等有关规定，结合本市实际，制定本办法。

第二条 本市行政区域内的依法行政考核工作，适用本办法。

第三条 本办法所称依法行政考核，是指考核机关对被考核单位推进依法行政工作情况进行的考查、评价和奖惩等活动。

第四条 市、县（区）人民政府统一领导本行政区域内的依法行政考核工作。

市、县（区）人民政府设立的依法行政工作领导小组办公室具体组织依法行政考核工作。

第五条 市人民政府负责对所属部门、各县（区）人民政府依法行政情况进行考核。

县（区）人民政府负责对所属部门和乡（镇）人民政府、街道办事处依法行政情况进行考核。

对实行双重管理、垂直管理部门的依法行政考核，由当地人民政府负责考核的，考核结果应当抄报其上级管理部门；由其上级管理部门负责考核的，考核结果应当抄送当地人民政府。

第六条 依法行政考核应当遵循实事求是、公平公正、公众参与、分级负责的原则。

第七条 依法行政考核纳入市、县（区）人民政府及其部门年度工作目标考核指标体系。

第二章 考核内容和基本要求

第八条 依法行政考核的内容：

（一）加强组织领导；

（二）依法行政能力建设；

（三）加强和规范制度建设；

（四）依法科学民主决策；

（五）规范行政执法行为；

（六）强化行政监督；

（七）依法化解矛盾纠纷；

（八）全面推进政务公开。

第九条 加强组织领导考核的基本要求：

（一）成立依法行政工作指导协调机构，健全领导、监督和协调机制，制定推进依法行政的具体办法和配套措施，工作经费纳入财政预算并予以保障；

（二）落实依法行政年度报告制度。健全依法行政监督检查、考核制度，制定依法行政阶段性部署和年度工作任务，并对任务落实情况进行监督检查和考核；

（三）加强法制机构和队伍建设。按工作要求独立设置法制机构，配足专职人员，办公经费纳入财政预算予以保障。发挥法制机构的参谋、助手和法律顾问作用；

（四）建立健全以行政首长为重点的行政问责制，提高政府执行力和公信力。

第十条 依法行政能力建设考核的基本要求：

（一）建立法律知识学习培训长效机制，落实政府常务会议和部门局（委、办）务会议学法制度；

（二）每年应举办不少于两期领导干部依法行政研讨班或法制讲座；

（三）建立政府部门领导干部依法行政情况考察和法律知识测试制度；

（四）落实拟任领导干部任职前法律知识测试和依法行政情况考察制度；

（五）依法行政知识纳入公务员培训内容；

（六）组织行政执法人员参加通用法律知识培训、专门法律知识轮训；

（七）及时开展新颁布的与本行业有关的法律法规和规章的学习宣传和专项培训。

第十一条 加强和规范制度建设考核的基本要求：

（一）制定政府规章和规范性文件应当遵守法定权限和程序，符合法律、法规和政策的规定；

（二）起草地方性法规、制定政府规章，实行立项论证、公众参与、专家咨询论证、集体讨论决定等制度；

（三）政府应当以法定形式公布规章和规范性文件，并按照规定的要求和期限报送备案；督促下级机关履行规范性文件报备职责，对报备文件全面审查；

（四）完善政府规章、规范性文件的修改、废止和定期清理制度，清理结果及时向社会公布。

第十二条 依法科学民主决策考核的基本要求：

（一）规范行政决策程序，健全完善重大决策规则，将公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序；

（二）落实政府法制机构负责人列席政府常务会议制度及部门法制机构负责人列席部门局（委、办）务会议制度；

（三）建立重大决策论证听证制度；

（四）建立健全重大决策责任追究制度。

第十三条 规范行政执法行为考核的基本要求：

（一）落实行政执法责任制，开展执法评议考核，强化行政执法责任追究；

（二）依法履行职责，查处违法案件，实施行政处罚裁量基准，推进和规范相对集中行政处罚权工作，积极推进综合执法试点工作；

（三）细化执法流程，明确执法环节和步骤，完善相关制度；

（四）实行行政执法案卷评查制度，规范行政执法案卷；

（五）实行行政执法主体资格管理，执法人员从事执法活动时应当持有合法有效证件并主动出示；

（六）健全执法经费由财政保障制度，禁止下达罚没指标，严格实行罚缴分离和收支两条线制度。

第十四条 强化行政监督考核的基本要求：

（一）自觉接受人大和政协的监督，依照规定报告工作、接受质询，听取意见和建议，按规定办理人大代表建议和政协委员提案；

（二）自觉接受司法监督，对人民法院受理的行政诉讼案件行政机关负责人应当积极出庭应诉、答辩，自觉履行人民法院依法作出的生效判决和裁定，认真对待人民法院的司法建议；

（三）支持和配合监察、审计等专门监督机关依法独立开展监督工作，执行监督机关的监督决定；

（四）聘请行政执法社会监督员或行风评议员，并组织其参与监督活动；

（五）完善群众举报投诉制度，建立投诉监督平台，健全对群众检举、新闻媒体反映的问题的调查、核实和及时依法作出处理的工作机制；

（六）加强内部层级监督和专门监督，及时纠正违法或不当的行政行为；每年定期组织开展依法行政或执法监督专项检查；

（七）建立行政问责机制，对出现违法违规行为的，依法依纪严肃追究有关负责人和责任人的责任。

第十五条 依法化解矛盾纠纷考核的基本要求：

（一）完善行政执法争议协调机制；

（二）建立行政复议应诉与行政审判工作联系制度；

（三）健全行政复议机构。依照法律、法规和规章，落实行政复议机构设置，人员配备的要求，保障行政复议经费；依法受理和审理行政复议案件并公正做出行政复议决定；纠正违法和不当行政行为；依法履行参加行政复议活动的职责，服从并履行上级行政机关的行政复议决定。

完善行政复议工作制度，按照规定及时准确报送行政复议应诉案件统计报表；复议案件档案管理有固定场所和专柜存放，案卷归档及时规范；法律文书标准规范。

第十六条 全面推进政务公开考核的基本要求：

（一）加大项目建设、医疗卫生、教育等重点领域信息公开力度；

（二）加快电子政务建设，推行网上办事与审批。政务大厅和投诉中心规范运行，加强行政服务中心硬件建设。依法答复公众申请公开的信息；

（三）推进办事公开，规范和监督医院、学校、公交、供水、供气、供电、供热等公共事业领域的办事公开，重点是公开岗位职责、服务承诺、收费项目、监督渠道等；

（四）组织开展政府信息公开工作评议考核。

第三章 考核程序

第十七条 依法行政工作考核采取平时抽查和年底考核相结合的方式进行。

第十八条 依法行政考核坚持全面考核与重点考核相结合、内部考核与外部评议相结合、书面审查与实地考核相结合的原则。

第十九条 依法行政考核由市、县（区）人民政府依法行政工作领导小组成员单位以及市、县（区）行政执法社会监督员、行风评议员组成考核小组开展具体工作。

公众评议可以邀请人大代表、政协委员、行政管理相对人和其他有关方面的代表参加，可以采取座谈会、问卷调查、走访公众、征求意见等方法进行。

第二十条 依法行政考核程序：

（一）制订方案。考核机关制订依法行政年度考核方案，明确被考核单位、内容、方式和评分标准，并于每年第一季度下发；

（二）收集资料。考核机关及时采集和统计被考核单位依法行政的各种数据、资料，进行汇总分析；

（三）组织核查。考核机关对报送的依法行政年度报告和资料进行审核，并根据实际需要对被考核单位进行实地检查；

（四）开展评议。考核机关组织行政执法监督员或者委托社会专业机构进行评议；

（五）确定结果。考核机关在收集资料、自查自评、组织核查、开展评议的基础上，综合分析评定，确定考核结果。

第二十一条 被考核单位在考核时应当提供下列材料：

（一）依法行政工作的自查自评报告；

（二）各专项考核自评结果及依据；

（三）推进依法行政工作的会议记录、文件资料、有关案卷、统计报表等；

（四）考核机关要求提供的其他材料。

第二十二条 根据考核得分情况，考核等次分为优秀、良好、达标、未达标四个等次，等次的分值划分由年度考核方案确定。

第二十三条 有下列情形之一的，根据考核方案，予以加分或提高等次：

（一）依法行政工作成绩突出，获省级以上表彰、奖励的；

（二）依法行政工作方面的创新举措被省级以上机关作为经验推广的；

（三）依法行政有关工作被省级以上新闻单位作为典型经验予以宣传报道的；

（四）考核机关规定的其他情形。

第二十四条 具有下列情形之一的，在依法行政考核中予以扣分：

（一）行政决策违法或者严重失误，造成重大损失或者严重影响的；

（二）未全面、正确履行法定职责，导致发生资源违法开发、环境污染及公共安全事故，造成重大损失或者恶劣影响的；

（三）滥用职权，强令、授意实施违法行政行为或者不作为，引发民事纠纷或者其他重大事件的；

（四）违法处置民事纠纷、突发性事件，导致事态恶化，造成恶劣影响的；

（五）违反党风廉政建设有关规定的；

（六）其他造成国家利益、人民生命财产、公共财产重大损失或者恶劣影响的违法行政行为；

（七）没有按照相关规定和程序报备规范性文件的；

（八）在依法行政考核中弄虚作假的；

（九）考核机关依法确定的其他情形。

第四章 奖惩

第二十五条 市、县（区）人民政府依法行政工作领导小组对考核情况予以通报。

对考核结果为优秀等次的，给予通报表彰；对未达标的，给予通报批评，责令提出书面整改意见，整改情况由依法行政工作领导小组办公室检查验收，并向本级依法行政工作领导小组报告；拒不整改或者整改后仍未达标的，建议相关部门追究有关责任人的责任。

第二十六条 对考核中发现有违法行政行为的，考核机关应当启动行政问责程序，追究主要责任人的责任；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。

第五章 附则

第二十七条 本办法自2013年4月1日起施行。