铁路高等院校校长工作暂行规定

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刑事案件从宽处罚量刑情节探析
王克先 浙江新时代律师事务所
[摘 要]律师在大量的刑事案件中不是无罪辩护，而是提出罪轻或者减轻、免除犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的从宽处罚辩护。免除处罚、减轻处罚、从轻处罚以及其他从宽处罚的情节是从宽处罚辩护的基础。司法实践中除了法定从宽量刑情节和酌定从宽量刑情节外，已有一些酌定从宽量刑情节被司法解释明确肯定，这些情节可以称其为准法定从宽量刑情节，对从宽处罚辩护具有十分重要的价值。
[关键词]刑事案件 从宽处罚 量刑情节
《律师法》第31条规定，律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
对每一位刑事辩护律师来说，最大的愿望是无罪辩护。但是，公诉机关留给律师这样的机会实在太少了，绝大多数律师与无罪辩护无缘。律师在大量的刑事案件中，更多的是提出罪轻或者减轻、免除犯罪嫌疑人、被告人（统称犯罪人）刑事责任的意见，而提出意见的基础在于案情，注重点则是各种从宽处罚量刑情节：免除处罚、减轻处罚、从轻处罚以及其他从宽处罚情节（统称从宽处罚量刑情节）。
一、量刑和量刑情节概述
㈠量刑和量刑情节。
《刑法》第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
量刑是人民法院对于犯罪分子依法裁量决定刑罚的一种审判活动。[01]
量刑情节，是人民法院对犯罪分子量刑时，据以决定处刑轻重或免除处罚所依据的各种情况。[02]
与定罪情节相比较，量刑情节是不说明犯罪性质的事实情况，在行为人的某种行为已经构成犯罪的前提下，对犯罪人量刑时考虑的各种情况。当一个犯罪规定有几个档次的法定刑时，人民法院须根据量刑情节选择法定刑。宣告刑虽以法定刑为基准，但有可能根据量刑情节突破法定刑，如具有减轻、免除刑罚处罚的情节时，就可能低于法定刑判处刑罚或者免除刑罚处罚。
犯罪构成要件和定罪情节比较确定，使得定罪错误的机率很低，在实践中犯罪人被宣告无罪的可能性确实也很小。但由于法定刑有一定幅度，并且在一定条件下可以突破，法官具有自由裁量权，犯罪人得到较大幅度的从宽处罚是有可能的。从宽处罚量刑情节，特别是酌定从宽量刑情节可以说存在于所有的刑事案件中，从这种意义上说，律师熟练掌握从宽处罚量刑情节比掌握定罪情节更为重要。
㈡量刑情节的分类。
量刑情节，从不同的角度、根据不同的标准，可以划分为不同的种类。1）以是否具有法律明文规定为标准，可以划分为法定量刑情节和酌定量刑情节；2）以对犯罪人所处刑罚的轻重为标准，可以划分为从宽的量刑情节和从严的量刑情节；3）以对量刑结果是否必然产生影响为标准，可以划分为“可以”的量刑情节和“应当”的量刑情节；4）以量刑情节所具有的功能为标准，可以划分为反映社会危害性的量刑情节和反映人身危害性的量刑情节。[03]
㈢量刑情节的意义和适用。
司法实践中，法定量刑情节和酌定量刑情节，“可以”的量刑情节和“应当”的量刑情节的划分最有价值，而从宽量刑情节和从严量刑情节对量刑结果发生最大的影响。
⒈法定量刑情节，就是刑法明文规定的量刑时适用的情节。其中包括依照总则规定，对各种犯罪共同适用的情节；以及依照分则规定，对特定犯罪单独适用的情节。[04]
酌定量刑情节，是根据立法精神，从审判实践中总结出来的，由人民法院灵活掌握、酌情适用的情节。[05]
法定量刑情节由法律明确规定，在适用时问题较少争议较少。但是，酌定量刑情节存在于所有的刑事案件中，而法定量刑情节却并非如此，酌定量刑情节对量刑的影响更有普遍性。法定量刑情节是根据普遍的具有一般意义的一些情况作出的统一性规定，往往比较抽象、概括、原则，而实际的审判必须得出一个具体的宣告刑或免予处罚的结论，因此，人民法院在量刑时不得不考虑酌定情节，不得不考虑个案的千差万别的具体情况。所以说，酌定量刑情节是法定量刑情节的必要补充。
但在二者的适用上，法定量刑情节应当优先于酌定量刑情节，以法定量刑情节为基本，以酌定量刑情节为补充，二者应当相统一。
⒉“应当”的量刑情节是刑法明文规定的，对量刑的结果必然产生从宽影响的情节。“可以”的量刑情节是指刑法规定的，对量刑结果或然产生从宽影响的情节。
“应当”的量刑情节也称命令型情节，法官只能适用而不能选择。“可以”的量刑情节也称授权性情节，可由法官自由裁量是否适用。根据刑法条文明确性、提示性、严肃性的规则，授权性情节一般情况下需要适用，但是对于有法定或者酌定从重的情节，可以不适用。
⒊从宽的量刑情节是指对犯罪人的量刑产生从宽或有利影响的情节，包括免除处罚情节、减轻处罚情节与从轻处罚情节；从严的量刑情节是指对犯罪人的量刑产生从严或不利影响的情节，即从重处罚情节。
以下不再涉及从严的量刑情节，所有内容都以从宽处罚出发。
二、法定从宽处罚及情节
为便于确定最有利于犯罪人的从宽量刑情节，本文主要以从宽量刑情节的从宽程度出发归类和排列。把刑法条款中最轻的从宽情节为标准归类，比如：一个刑法条款有从轻、减轻、免除处罚内容的，不分从轻、减轻、免除排列的先后均归入免除处罚情节类，而从轻、减轻情节类中不再列入；同一类中不以条款先后排列，而是以量刑轻的在前，即按应当、可以，免除、减轻、从轻处罚的顺序排列，其他从宽处罚情节在最后。应当、可以情节则不单独分类，总则、分则情节也不单独分类。后面章节中的从宽处罚情节等也按此原则排列。
㈠法定免除处罚及情节。
⒈法定免除处罚及适用条件。
免除刑罚，就是对犯罪分子作有罪宣告，同时免除其刑罚处罚。[06]
《刑法》第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，……。
据此，免除处罚的适用必须具备以下三个条件：
⑴行为人的行为已经构成犯罪，这是免除处罚的前提条件。行为人的行为如果不构成犯罪，无须刑罚处罚，就不存在免除处罚问题。
⑵犯罪情节轻微，是免除处罚的本质条件。所谓犯罪情节轻微是指犯罪行为的社会危害性较小，对国家和人民造成的危害不大，犯罪人的人身危险性较小。
⑶不需要判处刑罚。这是免除处罚的必要条件。
行为人的行为只有同时具备上述三个条件，才能对其免除处罚。
⒉免除处罚情节（包括同一条款的减轻、从轻处罚情节）。
⑴应当免除处罚的情节。
没有造成损害的中止犯。
《刑法》第24条每二款规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；……。
⑵可以免除处罚的情节。
①犯罪较轻且自首的。
《刑法》第67条第一款规定，……对于自首的犯罪分子，……其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
②非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的。
《刑法》第351条第三款规定，非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。
⑶应当减轻处罚或者免除处罚的情节。
①防卫过当。
《刑法》第20条第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
②避险过当。
《刑法》第2l条第二款规定，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
湖北省宜昌市人民政府


宜昌市人民政府关于印发《宜昌市城区被征地附着房屋拆迁管理暂行办法》的通知

宜府发〔2005〕24号

各县市区人民政府，市政府各部门，各大中型企业，各大中专学校：
　　《宜昌市城区被征地附着房屋拆迁管理暂行办法》已经2005年6月15日市人民政府第46次常务会议讨论通过，现印发给你们，请遵照执行。

二○○五年七月一日

宜昌市城区被征地附着房屋拆迁管理暂行办法

第一章 总 则


　　第一条 为规范被征地附着房屋的拆迁管理，保障城市建设的顺利进行，维护被征地附着房屋所有人的合法权益，根据《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例、《湖北省土地管理实施办法》等法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 在本市城区（不含夷陵区，下同）范围内对被征地附着房屋实施拆迁及其管理活动，适用本办法。本办法所称被征地附着房屋，是指经批准征收的农民集体所有土地上附着的房屋。
　　第三条 征收农民集体所有土地的，依照法定程序批准后，由市、区人民政府予以公告并组织实施。
　　第四条 市国土资源行政主管部门主管本市城区被征地附着房屋的拆迁管理工作，直接负责或者授权派出机构负责本市城区被征地附着房屋拆迁的调查、补偿、安置等具体工作。建设、规划、城管、公安、房管、价格行政、工商行政管理部门以及被征地所在地的区、乡镇人民政府（街办）和村、居民委员会（以下统称农村集体经济组织），应当依照法定职责，协同做好被征地附着房屋拆迁工作。

第二章 拆迁管理


　　第五条 征地方案经依法批准后，国土资源行政主管部门应当书面通知相关部门暂停办理征地范围内的下列事项：
　　（一）新批宅基地和其他建设用地；
　　（二）新建、改建、扩建房屋审批；
　　（三）户口迁入、分户；
　　（四）以被征地附着房屋为住址的工商注册登记；
　　（五）改变房屋、土地用途审批；
　　（六）房屋产权变更和他项权登记。
　　暂停办理前款规定事项的期限，自征地公告之日起算，一般不超过12个月。但在此期限内，因出生、结婚和复转退军人、离退休人员、大中专院校学生及刑满释放人员、解除劳教人员回原籍确需办理户口迁入、分户且符合户籍管理规定的，由公安部门办理户籍登记手续后，及时通知市国土资源行政主管部门。
　　第六条 国土资源行政主管部门根据经批准的征地方案，在会同有关部门拟订征地补偿、安置方案时，应当按照本办法规定和有关的补偿安置标准，拟订被征地附着房屋拆迁补偿安置具体方案，并在被征地所在地的乡镇（街办）、村予以公告，听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。公告听取意见的期限为10日。国土资源行政主管部门应当根据乡镇（街办）、农村集体经济组织和农民提出的合法、合理的意见，对征地补偿、安置方案（含被征地附着房屋拆迁补偿安置具体方案）进行修改，报市人民政府批准后组织实施。
　　第七条 国土资源行政主管部门应当会同被征地的当地政府和农村集体经济组织，对征地范围内附着房屋的情况进行调查核实，并制作调查核实笔录和表格，交被拆迁房屋所有人签字确认；被拆迁房屋所有人拒绝签字的，负责调查核实的工作人员应对房屋进行摄影、摄像，并将调查核实笔录和表格交由二名村、组有关负责人签名。国土资源行政主管部门与被征地的农村集体经济组织协商签订征地补偿协议时，应当将附着房屋拆迁补偿安置作为协议内容之一，明确约定补偿形式、补偿标准、补偿金额、安置方式、搬迁期限、临时安置过渡期限和违约责任等条款。
　　第八条 被征地的农村集体经济组织应当根据房屋拆迁补偿安置方案，按照经调查核实的附着房屋的状况，与被征地附着房屋的所有人签订房屋拆迁补偿安置协议，并严格按协议实施补偿、安置。
　　第九条 根据《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定拟以划拨方式供地的，国土资源行政主管部门在征地时视具体情况，可以要求拟批准的用地单位协助被征地附着房屋拆迁的具体工作。

第三章 拆迁补偿


　　第十条 对被征地附着房屋进行拆迁补偿，应当按照被征地附着房屋拆迁补偿标准核定。本市城区被征地附着房屋拆迁补偿标准，由市价格行政主管部门会同市国土资源行政主管部门依法制定，并适时进行调整。
　　第十一条 被征地附着房屋的用途，按照城市规划行政主管部门审批的用途确定；在未被列为规划管理范围前建设的房屋，由国土资源行政主管部门根据土地使用证登记用途确定；在《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国土地管理法》实施前建设的房屋，其后又未补办规划、用地手续的，按征地公告时该房屋的实际用途确定。
　　第十二条 被征地附着房屋的占地面积，以土地使用证登记的面积为依据认定；未取得土地使用证但经合法批准的，以批准文件载明的面积为依据认定。被征地附着房屋的建筑面积，以房屋所有权证登记的面积为依据认定；未取得房屋所有权证的，以城市规划行政主管部门批准文件载明的面积为依据认定。
　　第十三条 拆迁被征地附着房屋应按规定支付搬迁补助费、“三通一平”费。需要过渡安置的，还应按规定支付临时安置补助费或提供过渡房。
　　第十四条 拆迁被征地附着房屋的电话、空调、水表、电表、有线电视、煤气管道等设施，应按市场价格或收费标准补偿迁移费。
　　第十五条 拆迁被征地范围内的非住宅房屋，除按被征地附着房屋拆迁补偿标准补偿外，还应当按实际情况补偿下列费用：
　　（一）货物、设备需要运输、迁移安装的，按市场价格计算补偿；
　　（二）无法二次使用的设施、设备按重置价结合成新补偿；
　　（三）因拆迁造成停产、停业的直接损失。
　　第十六条 被征地附着房屋的所有人对国土资源行政主管部门核定的房屋及室内装饰补偿费数额有异议的，可与国土资源行政主管部门共同委托具有相应资质的评估机构根据被征地附着房屋拆迁补偿标准进行评估，并按经评估的补偿费数额补偿。经评估的补偿费数额高于原核定的补偿费数额的，评估费用由国土资源行政主管部门承担；经评估的补偿费数额等于或低于原核定的补偿费数额的，评估费用由被征地附着房屋的所有人承担。
　　第十七条 拆除违法建筑和超过批准期限的临时建筑不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，按照房屋拆迁补偿标准给予适当补偿，但核发许可证时已明确不予补偿的除外。

第四章 拆迁安置


　　第十八条 被征地的农村集体经济组织属以从事农业生产为主且人均农用地达到或超过全市人均耕地标准的，对符合城市规划要求和宅基地审批条件的，由被征地的农村集体经济组织在已有的村民点或其它适合的地点重新安排宅基地，经由被拆迁户报城市规划、国土资源行政主管部门批准后自行建房。安排宅基地由被拆迁户自行建房的，依照法定宅基地标准核定新建房屋的占
地面积。
　　第十九条 被征地的农村集体经济组织人均农用地低于全市人均耕地标准的，应由当地区、乡镇人民政府或者被征地的农村集体经济组织根据征地、安置方案，在报经城市规划、国土资源行政主管部门选址定点并办理许可手续后，集中建设多层住宅，妥善安置被拆迁户。建设多层住宅应当按规定统一规划、集中建设。城市规划行政主管部门根据城市规划要求，对集中建设的多层住宅和生产经营用房进行选址定点时，应尽可能方便被征地农民生产、生活需要。
　　第二十条 区、乡镇人民政府或者被征地的农村集体经济组织集中建设的多层住宅，应按照公开、公平、公正的原则，采取限人、限量、限价的方式销售。被拆迁户购买多层住宅的，申购面积在家庭人均40平方米以内且未超过被拆迁房屋面积的部分，可按成本价购买；超过的部分，按成本价上浮一定比例购买。多层住宅的申购条件、最高申购量、成本价及其上浮比例，由市城市规划、国土资源和价格行政主管部门确定。
　　第二十一条 安置被征地农民生产确有困难的，区、乡镇人民政府或被征地的农村集体经济组织经城市规划、国土资源行政主管部门批准后，可在集体所有的土地上建设生产经营用房，安置被征地农民就业。具体办法由市人民政府另行制定。
　　第二十二条 集中建设多层住宅安置被拆迁户的，按农村个人建房政策，依法办理用地手续并保留集体土地使用权性质，免收相关费用。

第五章 监督检查


　　第二十三条 征地拆迁管理工作人员在征地拆迁管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法依纪给予行政处分；构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任。
　　第二十四条 国土资源、财政、审计、监察等部门应当依照法定职责，加强对征地补偿资金运行情况和征地拆迁工作的监督检查。
　　第二十五条 当事人对行政机关的具体行政行为不服的，可依法申请行政复议或向人民法院起诉。
　　第二十六条 对被拆迁户依法进行补偿安置后，被拆迁户仍不履行房屋拆迁补偿安置协议的，由市国土资源行政主管部门依法申请人民法院强制执行，费用由被拆迁户承担。

第六章 附 则


　　第二十七条 在本市城区范围内依法占用农民集体所有土地及国有农用地的，其附着房屋拆迁补偿安置参照本办法执行。
　　第二十八条 本办法自2005年8月1日起施行。