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质权的若干问题及其适用

法商研究 发表时间：199605
作者：陈小君/曹诗权

顺应中国市场经济的发展，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）适时颁行，标志着我国物权和债权制度又有了一个大的进步。但是，由于立法带有欲尽早化解市场风险的急燥性和现实社会功利取向，使《担保法》一出台即带有某些不足，尤其是在质权这一古老而又新奇的领域表现甚为突出。为此，笔者结合《担保法》，借鉴国外有关模式和国内若干理论研究成果，就质权的占有、归类和质权人的善意取得、转质等问题略作探讨，以期学界同仁的呼应和立法的补正。

一、质权的界定

现代民法通说认为，当某物被作为给债权人的担保物而由债权人占有直至债务关系届满时，便产生质权。我国《担保法》没有使用质权一词，更没有给质权直接下定义。在该法“质押”章中，甚至未界定质押的内涵，仅规定了何为动产质押，而对权利质押亦缺乏概念归纳。但这并不能否认我国法律有质权制度。


在民法机理上，质押就是设定质权的行为，质权是质押行为所引发的担保物权之一类，将质权称为质押权应无异说。早在古罗马法时期，《民法大全》中甚至就有质押与质权通用的情形：“《论十二表法》第6卷‘质押’（pignus）一词源于‘拳头’（pugnus）。
因为用于质押之物要被亲手交付，所以一些人认为质权（piguns）本身被设定于动产之上。”〔1〕

我国《担保法》之所以也使用了“质押”一词，立法者或许有两点考虑：第一，担保法并不是物权法，其中凡涉及章之名目，均未带“权”字，突出表明保证、抵押、质押、留置、定金均为债权担保的方式，供平等民事主体从事民商事活动时适用。第二，过去我国抵押质押合一，统称抵押，现立法已充分意识到这一缺陷，对民法通则的条款作了修正，将抵押、质押从制度上分立，颇具科学性。那么，均反映物之交换价值的“抵押”与“质押”之名称，排列起来较为对称。当然，传统民法中质与质押使用时没有大的区别，《担保法》如此规定亦无不妥。


观质权之概念，国内外学者多有论及，定义的内容大同小异，概言之，即债权人因担保之目的，占有债务人或第三人提供的标的物，于债务人不履行债务时，得以其占有物之价值优先受偿的担保物权。由此可以看出，质权的核心内容有两项：一是对质物的占有权；二是对质物的留置、变价优先受偿权。

二、质权占有的诠释

占有既是质权的内容之一，也是质权区别于抵押权的表征。它包括占有有体物和可让与之无体物，有体物中又含有动产和不动产。这种质权标的在立法或学理上的分类，无疑增加了理解占有的复杂性。

一般而言，质权以占有为要件，于出质期间，交标的物给质权人占有，出质人不得为使用收益，这种作用反映了有体物质权的占有状况，是为质权之典型。

但是，对于可让与的无体物的占有来说，认识却不那么简单。在有明确规范占有制度的国家或地区，一般还不得直接适用占有转移的规定，如我国《台湾民法典》第940
条规定：“对于物有事实上管领之力者，为占有人”。这时的“占有”原本是为自己抑或为他人对有体物的占有。所以，台湾有学者认为：“查民律草案第一千二百四十三条理由谓动产质权之设定，也须转移占有，而此项权利，于设定权利质不得准用。”〔2〕但是，就我国《担保法》中的权利质权的设定来看，
如何认识其中的占有，我国民法并没有专门的占有规定，这是立法漏洞。所以，笔者认为，从理论上讲，权利非物（普遍指有体物），原不得为占有之标的，但法无明文，可以理解为“权利的现实行使与物的事实上管领，就权利人而言，其情形恰好相同，法律对于物的事实上管领，为维持社会秩序及交易安全，即予以保护，基于同一理由，对于权利之现实行使，法律亦应予以保护。”〔3〕这就是说，
当权利从一方转至另一方控制力之下，与事实上“管领之力”并无必要作硬性区分。“权利质权证券之交付，质权设定之通知或其他方法，使发生占有转移或其类似之效力。”〔4〕实际上，近代各国立法例，如德国、瑞士、日本、
奥地利等国民法，均对权利占有的保护，准用一般占有的规定，我国《台湾民法典》也于第966条中作出了类似规定。因此，对于权利质权的占有，完全可以站在对占有之“管领力”这个实质要点的把握上来领会。我国《担保法》规定更直接：“权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节规定”。注意是“适用”不是“准用”。显然，我国动产质押所涉占有，有助于对权利质权之标的物——权利占有的理解。


我们考虑，权利质权之标的物的占有还不仅是理论上论之有据的问题，关键还在于如何在实务中把握和操作。在我国，依法可以质押的权利有两大类，即明示性权利与概括性权利，《担保法》第75条第1～3款为明示性质押之权利，质权人对这部分权利的占有或现实行使法有明文，已体现管领之力，至少具有对权利之处分权，如以商标专用权、专利权、著作权中财产权出质的，法律规定，除订立书面合同并进行出质登记外，还严格规定出质人不得对上述权利转让或许可他人使用，这对于维护质权人的利益起到了稳固安全的良好效果。然而，概括性权利（依法可以质押的其他权利）该怎么体现质权人的“管领之力”呢？仅有《担保法》第81条“适用本章第一节”的规定是不能解决问题的。要防止出质人未经质权人同意将出质之权利处分掉，非有一个既不违法又切实可行的操作技术或手段不可，这一手段必须以对占有有实质的把握为基础。以土地使用权作质权为例，如何将其置于质权人的控制之中？当事人既可以比照明示性权利出质，在签订质押合同后去公证部门办理质押登记，同时又可将土地使用证书由出质人交付给质权人，以生设定质权之效力。还有不动产上的收益权质押，在我国市场日趋繁荣的条件下，也不会在少数，特别是城镇房屋租赁权、乡村承包（土地、水域、山林等）收益权质押，此质权人若实现占有控制，就不如对土地使用权便利，但可通过其他方法以显示其管领占有之力，如订立合同明确质权人有取得不动产果实的权利、直接控制债权（收取租金或派人担任出租人之财务主管）等。其目的有三个：一是防止出质人脱法，私下处分出质权利，使质权落空；二是有助于质权人切实获得权利所生价值，以充清偿之用；〔5〕三是免去了如抵押担保的繁琐程序，方便了当事人。
但应注意，在不动产上设定的权利质权，均不得直接占有物之本身，否则，将与不动产质权相混淆，违反了物权法定化之原则。

对于不动产质权，虽然包括我国在内的大多数国家立法采不承认主义，但它毕竟仍在有影响力的大陆法系的法国、日本实行着。对于这一类标的物如何实现占有？上述两个国家民法的规定大致相同，法国民法规定的不动产质权，是指债务人或第三人将不动产交付给债权人留置，以不动产的收益抵充债权利息……，日本民法也是以设定合同并必须交付不动产才允许成立不动产质权的。两者都是实实在在对不动产的管领，占有移转的交付均为该质权的成立要件。但是，除标的物等明显不同外，该质权与动产质权还有一个区别，即继续占有不动产并非此类质权存在的必要条件，即质权人设定不动产质权后，可以将质物交还给出质人，还可出租给第三人，但并不因此消灭不动产质权。而持续占有直至债权完全圆满地清偿则是动产质权成立存续的一大特色。在这方面，还可看出不动产质权与我国典权也存在明显差别，所以，不能因典权的存在而否认不动产质权。至于我国为什么未规定不动产质权？应承认主要还是从法制史上考虑较多，不动产质权是农业经济的产物，随着社会工商业经济的迅速发育和壮大，适用极少，作用甚微，有被挤出质权之列的趋势。而利用不动产进行担保，抵押方式更胜一筹。

三、质权归类的明辩

如前所述，在我国，质权制度肯定地分为动产质权与权利质权，即这两类都是质权。我们之所以强调这一点，是因为我们不赞成将权利质权视为准质权，而导致理论上仅将动产质权视为质权之正宗的意图。


首先，质权的性质是以取得客体的交换价值优先受偿为终极目的，尽管对权利质权性质早有“让与说”与“权利标的说”之争，但从其客体直接取得一定交换价值的权能来看，权利质权与动产质权并无二致。无论是哪类质权都不能改变取得交换价值这一特性。质权客体的差别只会在质权的成立方式、效力范围和行使方式等具体操作的问题上呈现出来，无碍于根本。称权利质权为准质权，只表明名称的变换，不仅没有意义，还容易给人以权利质权是“貌似质权，实非质权”之疑问。


其次，权利质与动产质事实上可以在一定条件下发生转换，如因质物灭失，出质人取得损害赔偿债权时，质权人可依物上代位原则，于该债权上行使质权，此时质权的标的物已由有体物转变为权利。而权利质之质权人行使债权收取标的物为有体物时，则是权利质向物之质权变更的典型。〔6〕这就说明，两者位置可以互换，不存在相互排斥，
更没有体现出权利质与物之质存有大异，自然也就无所谓“正宗”与“准”之划分了。

再则，权利质在现代之作用逐渐扩张，其优越性和适用范围并不在物之质之下，若不以发展的目光视之，一味沿袭权利质只能是质权之例外的价值取向，无异于扼杀权利质权的生存，至少僵化了物权理论，对实践也决不会起到推进作用。
青海省人大常委会


互助土族自治县水利工程管护条例
青海省人大常委会


（1993年5月29日互助土族自治县第十二届人民代表大会第一次会议通过 1993年7月17日青海省第八届人民代表大会常务委员会第四次会议批准 1993年9月1日起施行）


第一条 为了加强水利工程的管理和保护，充分发挥水利工程的综合效益，保障农牧业、工业生产和生活用水，根据《中华人民共和国水法》和有关法律、法规规定，结合我县实际，制定本条例。
第二条 水利工程所有权：国家投资兴建的，属于国家所有；集体投资兴建的，属于集体所有；国家和集体共同投资兴建的，属于国家和集体共有；个人投资兴建的，属于个人所有。
第三条 水利工程的管理，实行统一领导、分级管理、专人管护和群众管护相结合，谁建设，谁受益，谁管理。
县人民政府水行政部门主管全县的水利工作；乡（镇）水利管理站负责本区域内的水利工程管理工作。
水利工程跨社的由村管理，跨村的由乡（镇）管理，跨乡（镇）的由县管理，也可以委托主要受益单位进行管理。
任何单位和个人都有保护水利工程的义务。
第四条 水利工程包括：水库、渠道、堤防、涝池、涵洞、涵闸、抽水机站、机井、水电站，排水、人畜饮水、水土保持、水产等工程，以及观测设施、标志、道路、桥涵、供电设施、房屋、林木和其它附属设施。
第五条 水利工程设施必须划定保护范围：
（一）水库：坝坡脚线外300－600米，溢洪道外侧10米，库区最高水位淹没线外50－300米；
（二）涝池：坝脚线外100－300米；
（三）渠道：填方渠道坡脚线外1－3米，挖方渠道渠口线外4－6米；
（四）电灌站、机井、水电站、人畜饮水工程的机房、进出口、蓄水池、供水点等各种建筑物周围6－10米；
（五）堤防：坝脚线外2－5米。
第六条 水利工程及附属设施应严加保护，遵守下列规定：
（一）不得损毁水利工程及附属设施，侵占水渠道路；
（二）非管理人员不得操作水利工程设备和闸门， 不得在干渠、支渠上扒渠放水；
（三）不得在水利工程保护范围内修建建筑物，或开渠、打井、挖窖、建坟、钻探、爆破、挖筑鱼塘、开矿、采石、取土、拆石等；
（四）不得在河道、水库、涝池、渠道内弃置堆放阻碍行洪输水的物体，不得炸鱼；
（五）不得擅自在堤坝、渠道保护范围内垦荒、植树、割草、放牧、砍伐林木；
（六）不得擅自拆除、变卖、转让水利工程设施。
第七条 水利工程实行责权利相结合的承包经营管理责任制，可以对水库、渠道、涝池、抽水机站、机井、管道等各项水利工程进行承包。
第八条 水利工程实行有偿供水，受益单位和个人均应按有关规定向供水单位缴纳水费。逾期不缴的，供水单位可按拖欠水费的2％收取滞纳金，直至限制或停止供水。
水费的计收标准、办法和使用范围按省有关规定执行。
县水行政部门可以从所辖国有水利工程管理单位征收的水费总额中提取10％用于水利工程的更新改造。
第九条 集体所有的各类水利工程的管理养护费用，由受益单位和个人自筹解决；不足部分，可以从自收水费中给予适当补助，所需的劳务工，由受益单位分摊派工。
第十条 水利管理单位可以根据有利于水利工程保护的原则，利用水利工程保护范围内的荒山、荒坡、水面、渠道两侧及其它条件，开展水利综合经营。
第十一条 对在水利工程管护工作中成绩显著的单位和个人，由县、乡（镇）人民政府给予表彰和奖励。
第十二条 违反本条例第六条规定的，由县水行政主管部门责令停止违法行为，修复工程，赔偿损失，限期拆除或清除障碍，可以并处10000元以下的罚款。其中，200元以下的罚款，可以由乡（镇）人民政府决定。违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的，由公安机关处
理；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十三条 水利工程管理人员玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊，致使国家和人民财产遭受损失的，应根据情节轻重，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分和经济处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十四条 当事人对行政处罚决定不服的，可在接到处罚通知之日起15日内，向作出处罚决定机关的上一级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起15日内，向人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉又不履行的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强
制执行。
第十五条 本条例的具体应用问题由自治县人民政府负责解释。
第十六条 本条例自1993年9月1日起施行。



1993年7月17日