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湖北省人民代表大会常务委员会关于修改《湖北省实施〈中华人民共和国归侨侨眷权益保护法〉办法》的决定

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 15:23:46  浏览:9784   来源:法律资料网
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湖北省人民代表大会常务委员会关于修改《湖北省实施〈中华人民共和国归侨侨眷权益保护法〉办法》的决定

湖北省人大常委会


湖北省人民代表大会常务委员会关于修改《湖北省实施〈中华人民共和国归侨侨眷权益保护法〉办法》的决定


(2003年7月25日湖北省第十届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 2003年7月25日湖北省人民代表大会常务委员会公告第33号公布)



湖北省第十届人民代表大会常务委员会第四次会议决定对《湖北省实施〈中华人民共和国归侨侨眷权益保护法〉办法》作如下修改:

一、第二条增加一款作为第四款:“华侨、归侨去世后,其国内眷属的侨眷身份不变;因婚姻、抚养关系取得侨眷身份的,在其依法解除婚姻关系或者抚养关系后,其侨眷身份自行丧失。”

第四款改为第五款,修改为:“同华侨、归侨有5年以上抚养关系的其他亲属,且申请侨眷身份时仍保持抚养关系的,其侨眷身份由公证机关出具抚养公证文书后审核认定。”

二、第三条第二款修改为:“国家机关、人民团体、企业事业单位、基层群众性自治组织,应当依照法律、法规的规定,落实侨务政策,保护归侨、侨眷的合法权益。”

三、第五条第一款修改为:“本省各级归国华侨联合会是归侨、侨眷依法成立的人民团体,代表归侨、侨眷的利益,依法维护归侨、侨眷的合法权益。”

四、第九条后增加一条作为第十条:“鼓励华侨采取兼职、咨询、讲学、科研和技术合作、技术入股、投资兴办企业等形式,来本省创业、工作或者服务,并享受国家和省有关优惠待遇。

各级人民政府及其有关部门应当及时为在本省创业、工作或者服务的华侨落实有关优惠政策。”

五、第十条改为第十一条,修改为:“归侨、侨眷职工依法享有国家规定的养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保障权益。用人单位和归侨、侨眷职工应当依法参加当地的社会保险,缴纳社会保险费用。各级社会保险经办机构必须按时足额支付发放归侨、侨眷职工依法享受的各项社会保险金。

对离休、退休、退职的归侨、侨眷的离休金、退休金、退职金和归侨、侨眷退休生活津贴,应当按时足额发放。

持有非农业户口的归侨、侨眷,凡共同生活的家庭收入低于当地城市居民生活保障标准的,应当确保其享受当地城市居民最低生活保障待遇,并由市(县、市辖区)人民政府再给予一定数额的生活补贴;对丧失劳动能力又无经济来源或者生活确有困难的持有农业户口的归侨、侨眷,由市(县、市辖区)人民政府给予适当救济。

各级人民政府应当把扶持贫困归侨、侨眷脱贫致富纳入本地扶贫工作整体规划,在项目和资金等方面优先安排。”

六、第十四条改为第十五条,第二款修改为:“归侨、侨眷兴办公益事业,当地人民政府应当尊重兴办者的意愿,经过协商议定的所兴办项目的用途、命名等,未征得兴办者的同意,不得随意更改,其资金不得侵占或者挪用。”

第三款修改为:“归侨、侨眷接受境外亲友赠与的物资,直接用于公益事业的,由举办该项公益事业的组织提出申请,经有关主管部门核准,依照法律、行政法规的规定享受减征或者免征关税和进口环节增值税的待遇。”

七、第十七条改为第十八条,将第一款中的“国家建设依法征用土地需要拆迁归侨、侨眷私有房屋的”修改为“依法征用和拆迁归侨、侨眷私有房屋的”。

增加一款作为第三款:“因村庄和集镇统一规划建设拆迁归侨、侨眷的私有房屋及其附属物的,应当不低于原建筑面积安排住房或者折算后给予补偿。归侨、侨眷要求自建住房,应当符合村庄和集镇规划,其宅基地面积按照当地规定的上限标准执行。”

将该条中的“拆迁单位”改为“建设单位”。

八、将第十八条改为第十九条,修改为:“归侨、华侨子女、归侨子女和侨眷中的高级知识分子子女报考各类学校,享受以下照顾:(一)报考普通高等学校的,在所报录取学校投档分数线下降低10分投档;(二)报考成人高等学校的,在所报录取学校投档分数线下降低20分投档”;(三)报考普通高中的,在其考试总分基础上加5分。”

九、删除第十九条。

十、第十九条后增加一条,作为第二十条“归侨、侨眷在本省就业的,各级人民政府及其有关部门应当在职业培训、向用人单位推荐等方面对其予以扶持和帮助。用人单位对符合录用条件的归侨、侨眷应优先录用。

对已失业的归侨、侨眷职工,当地人民政府及其有关部门、企事业单位应当在同等条件下优先培训,优先推荐,优先录用,帮助其再就业。”

十一、第二十二条后增加一条作为第二十四条:“华侨子女在国内监护人所在地就读幼儿园、中小学的,应当视同就读地居民子女办理就学手续,收费按国家和省有关规定执行。”

十二、第二十三条后增加一条作为第二十六条:“归侨、侨眷因继承或者接受境外亲友的遗产或者赠与以及处理其在境外的财产需要办理有关手续的,有关部门应当按照国家有关规定及时办理,并提供必要的帮助。”

十三、第二十四条改为第二十七条,增加一款作为第二款:“任何单位或者个人不得毁弃、隐匿或者私拆归侨、侨眷的邮件。归侨、侨眷的邮件发生丢失、损毁、内件短少的,邮政企业应当按照有关法律、法规的规定给予赔偿,或者及时采取补救措施。”

十四、第二十五条改为第二十八条,修改为:“归侨、侨眷凭户籍证明向户口所在地公安机关提出出境申请,公安机关应当在规定期限内作出审批决定,并且通知申请人。

申请人在规定期限内未收到审批决定通知的,有权提出查询,公安机关应当及时作出答复。

归侨、侨眷因境外亲属病危、死亡或者限期处理境外财产等特殊情况急需出境,并符合出境条件的,公安机关应当根据申请人提供的有效证明优先办理手续。”

十五、第二十六条改为第二十九条,将第一款中的“国有企业事业单位”修改为“国有及其控股企业事业单位”;将第二款中的“集体所有制单位”修改为“非国有及其控股企业事业单位”。

增加一款作为第三款:“归侨、侨眷出境探望在境外定居的子女,享受国家规定的关于已婚归侨、侨眷出境探望父母的同等待遇。”

十六、第二十七条改为第三十条,将第一、二款中的“国有企业事业单位”修改为“国有及其控股企业事业单位”;在第二款中的“退职金”后增加“等补贴”;将第三款中的“集体、私营企业事业单位”修改为“非国有及其控股企业事业单位”。

十七、第二十七条后增加一条作为第三十一条:“归侨、侨眷申请出境,各单位不得作出损害其合法权益的规定。在获得前往国家(地区)的入境签证前,所在单位不得因其申请出境而要求其停职、停薪、离职、免职或者退学,不得自行规定收取保证金、抵押金。”

十八、第二十八条改为第三十二条,增加一款作为第三款:“获准出境定居的归侨、侨眷出境前,按照国家和地方的房改政策购买的住房,出境定居后房产权属不变。”

十九、第三十条改为第三十四条,修改为:“在国家机关、人民团体、企业事业单位工作的归侨,在人员精简、企业改制中应当照顾,妥善安排。工龄满30年的归侨男职工、工龄满25年的归侨女职工退休时,其所在单位参加了社会养老保险统筹的,退休保险金与原工资差额,由其所在单位补足,所在单位无力承担的,由当地人民政府补贴;其所在单位尚未参加社会养老保险统筹的,由其所在单位按照原工资额发给退休金。”

二十、第三十一条改为第三十五条,增加一项作为第六项:“(六)停发、扣发、侵占或者挪用出境定居的归侨、侨眷的离休金、退休金、退职金、养老金的;”

原第六项改为第七项。

二十一、第三十二条改为第三十六条,修改为:“归侨、侨眷在其合法权益受到侵害时,有权要求侨务行政主管部门或者其他有关部门依法处理,受理部门应当在接到书面要求之日起30日内处理,并将处理结果告知申请人;归侨、侨眷也可以依法向人民法院提起诉讼。”

二十二、第三十二条后增加一条作为第三十七条:“国家机关工作人员玩忽职守或者滥用职权,致使归侨、侨眷合法权益受到损害的,其所在单位或者上级主管机关应当责令改正或者给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

二十三、删除第三十四条。

《湖北省实施〈中华人民共和国归侨侨眷权益保护法〉办法》,根据本决定修订后,重新公布。



附:湖北省实施《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》办法(2003年修正本)

(1994年10月12日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 根据2003年7月25日湖北省第十届人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改湖北省实施〈中华人民共和国归侨侨眷权益保护法〉办法的决定》修正)

第一条 为了保护归侨、侨眷的合法权益,根据《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》和《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法实施办法》的规定,结合本省实际,制定本办法。

第二条 华侨是指定居在国外的中国公民。归侨是指回国定居的华侨。

侨眷是指华侨、归侨在国内的眷属,包括:华侨、归侨的配偶,父母,子女及其配偶,兄弟姐妹,祖父母、外祖父母,孙子女、外孙子女,以及同华侨、归侨有长期抚养关系的其他亲属。

归侨、侨眷的身份,由其户籍所在地的县级以上(含县级,下同)地方人民政府侨务部门根据其所在工作单位、街道办事处或者乡(镇)人民政府出具的证明审核认定;必要时可以由我国驻外国的外交代表机关、领事机关或者归国华侨联合会组织提供协助。

华侨、归侨去世后,其国内眷属的侨眷身份不变;因婚姻、抚养关系取得侨眷身份的,在其依法解除婚姻关系或者抚养关系后,其侨眷身份自行丧失。

同华侨、归侨有5年以上抚养关系的其他亲属,且申请侨眷身份时仍保持抚养关系的,其侨眷身份由公证机关出具抚养公证文书后审核认定。

第三条 归侨、侨眷依法享有宪法和法律规定的公民的权利,并履行宪法和法律规定的公民的义务。

国家机关、人民团体、企业事业单位、基层群众性自治组织,应当依照法律、法规的规定,落实侨务政策,保护归侨、侨眷的合法权益。

第四条 本省各级人民政府侨务部门负责管理本行政区域内的侨务工作,对保护归侨、侨眷合法权益的工作负有统筹、协调、督促、检查的职责。

第五条 本省各级归国华侨联合会是归侨、侨眷依法成立的人民团体,代表归侨、侨眷的利益,依法维护归侨、侨眷的合法权益。

归侨、侨眷可以依法组织其他社会团体。

归侨、侨眷依法组织的社会团体的合法权益受法律保护,其依法拥有的财产,任何组织或者个人不得侵犯。

第六条 省人民代表大会和归侨、侨眷人数较多的其他地方人民代表大会,应当有适当名额的归侨、侨眷代表。

第七条 华侨要求回本省定居的,应当按照《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法实施办法》的规定办理有关手续。

第八条 经批准回本省定居的华侨,各级人民政府和有关部门应当按照下列规定给予安置:

(一)对回本省定居的华侨科技人员,凡未达到退休年龄的,应当根据本人专长和双向选择的原则优先安置;

(二)对出境定居不满1年复归,出境前有工作单位且出境时办理了离职手续的,原工作单位或原工作单位的上一级主管部门应当负责安置;

(三)对回到农村定居,从事农业生产的,当地人民政府应当为其生产和生活提供方便;

(四)对其他回省定居的,其居住地人民政府应当妥善安置。

第九条 原籍不在本省,根据国家有关规定经批准来本省定居的华侨,各级人民政府和有关部门参照本办法第七条、第八条的规定执行。

第十条 鼓励华侨采取兼职、咨询、讲学、科研和技术合作、技术入股、投资兴办企业等形式,来本省创业、工作或者服务,并享受国家和省有关优惠待遇。

各级人民政府及其有关部门应当及时为在本省创业、工作或者服务的华侨落实有关优惠政策。

第十一条 归侨、侨眷职工依法享有国家规定的养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保障权益。用人单位和归侨、侨眷职工应当依法参加当地的社会保险,缴纳社会保险费用。各级社会保险经办机构必须按时足额支付归侨、侨眷职工依法享受的各项社会保险金。

对离休、退休、退职的归侨、侨眷的离休金、退休金、退职金和归侨、侨眷退休生活津贴,应当按时足额发放。

持有非农业户口的归侨、侨眷,凡共同生活的家庭收入低于当地城市居民生活保障标准的,应当确保其享受当地城市居民最低生活保障待遇,并由市(县、市辖区)人民政府再给予一定数额的生活补贴;对丧失劳动能力又无经济来源或者生活确有困难的持有农业户口的归侨、侨眷,由市(县、市辖区)人民政府给予适当救济。

各级人民政府应当把扶持贫困归侨、侨眷脱贫致富纳入本地扶贫工作整体规划,在项目和资金等方面优先安排。

第十二条 归侨、侨眷可以依法以各种形式投资兴办工商企业。归侨、侨眷兴办企业的财产所有权及其他合法权益受法律保护。

本省各级人民政府应当鼓励和支持归侨、侨眷利用自身优势,引进资金、技术和人才,促进当地经济发展;对归侨、侨眷以独资、合资、合作形式兴办的企业,应当按照国家和本省的现行规定给予优惠。

第十三条 归侨、侨眷投资开发荒山、荒地、滩涂或者从事农、林、牧、副、渔业生产,各级人民政府应当给予支持,其依法取得的土地使用权及其他合法权益受法律保护。

第十四条 归侨、侨眷接受境外亲友赠与直接用于工农业生产、加工、维修的小型生产工具,以及经批准进口的优良种苗、种畜、种禽、种蛋等,按照国家有关规定办理。

第十五条 归侨、侨眷在本省兴办公益事业,各级人民政府应当给予支持和保护。

归侨、侨眷兴办公益事业,当地人民政府应当尊重兴办者的意愿,经过协商议定的所兴办项目的用途、命名等,未征得兴办者的同意,不得随意更改,其资金不得侵占或者挪用。

归侨、侨眷接受境外亲友赠与的物资直接用于公益事业的,由举办该项公益事业的组织提出申请,经有关主管部门核准,依照法律、行政法规的规定享受减征或者免征关税和进口环节增值税的待遇。

第十六条 归侨、侨眷在本省境内依法拥有的私有房屋,受法律保护。归侨、侨眷对其私有房屋,依法享有占有、使用、收益和处分的权利,任何组织或者个人都不得侵占或者非法拆迁。

第十七条 凡单位或者个人租用归侨、侨眷私有房屋,必须事先征得产权人的同意,按规定签订租赁合同,并到房屋所在地的房地产管理机关登记备案。

租赁合同终止时,承租人应当将房屋退还给出租人。承租人愿意继续租赁,出租人表示同意的,应当续签租赁合同。

承租人违反租赁合同的,出租人可以解除租赁合同,收回房屋使用权。

第十八条 依法征用和拆迁归侨、侨眷私有房屋的,建设单位必需持国家规定的批准文件、拆迁计划和拆迁方案,向县级以上地方人民政府房屋拆迁主管部门提出拆迁申请。经批准并取得房屋拆迁证后,方可拆迁。

依法拆迁归侨、侨眷的私有房屋,建设单位应当依法给予相应补偿和妥善安置。拆迁补偿可以实行产权调换、作价补偿,或者产权调换和作价补偿相结合的形式。实行产权调换的,建设单位应当偿还相应房屋,调换的房产与原房产之间的价值差额由双方依法协商解决;实行作价补偿的房屋的作价补偿标准应当比当地其他房屋增加百分之三十。

因村庄和集镇统一规划建设拆迁归侨、侨眷的私有房屋及其附属物的,应当不低于原建筑面积安排住房或者折算后给予补偿。归侨、侨眷要求自建住房,应当符合村庄和集镇规划,其宅基地面积按照当地规定的上限标准执行。

华侨出租的房屋需要依法拆迁的,在租赁限期内,承租人的用房由建设单位和承租人协商解决。

第十九条 归侨、华侨子女、归侨子女和侨眷中的高级知识分子子女报考各类学校,享受以下照顾:

(一)报考普通高等学校的,在所报录取学校投档分数线下降低10分投档;

(二)报考成人高等学校的,在所报录取学校投档分数线下降低20分投档;

(三)报考普通高中的,在其考试总分基础上加5分。

第二十条 归侨、侨眷在本省就业的,各级人民政府及其有关部门应当在职业培训、向用人单位推荐等方面对其予以扶持和帮助。用人单位对符合录用条件的归侨、侨眷应优先录用。

对已失业的归侨、侨眷职工,当地人民政府及其有关部门、企事业单位应当在同等条件下优先培训,优先推荐,优先录用,帮助其再就业。

第二十一条 归侨,华侨、归侨的配偶、子女、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹及其子女,申请自费出国留学,符合国家有关规定的,有关部门应当优先审批。对其中具有大学或者大学以上学历的,按国家有关规定应当给予优惠待遇。

第二十二条 归侨,华侨、归侨的配偶、子女、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹及其子女,获准自费出国留学,本人属在职职工的,自获准离境之日起,可以保留公职1年;属于高等院校在校学生的,其学籍管理按照有关规定办理,本人要求保留学籍的,可以保留学籍1年。

归侨、侨眷自费出国学习,学成回国要求国家安排工作的,按照公派留学生对待。

第二十三条 国家或者有关单位派出公费留学生要求回省工作,属于归侨、侨眷的,在同等条件下优先安排。

第二十四条 华侨子女在国内监护人所在地就读幼儿园、中小学的,应当视同就读地居民子女办理就学手续,收费按国家和省有关规定执行。

第二十五条 归侨、侨眷的合法侨汇收入,受国家法律保护。经办侨汇的银行应当及时兑付侨汇,任何单位和个人都不得强索、侵吞、冒领、冻结、截留和克扣。

归侨、侨眷依法享有使用侨汇的自由,任何单位和个人不得干涉。

第二十六条 归侨、侨眷因继承或者接受境外亲友的遗产或者赠与以及处理其在境外的财产需要办理有关手续的,有关部门应当按照国家有关规定及时办理,并提供必要的帮助。

第二十七条 归侨、侨眷与境外亲友的合法联系与往来受法律保护。任何组织或者个人不得非法限制和干涉,有关单位和部门应当提供方便。

任何单位或者个人不得毁弃、隐匿或者私拆归侨、侨眷的邮件。归侨、侨眷的邮件发生丢失、损毁、内件短少的,邮政企业应当按照有关法律、法规的规定给予赔偿,或者及时采取补救措施。

第二十八条 归侨、侨眷凭户籍证明向户口所在地公安机关提出出境申请,公安机关应当在规定期限内作出审批决定,并且通知申请人。

申请人在规定期限内未收到审批决定通知的,有权提出查询,公安机关应当及时作出答复。

归侨、侨眷因境外亲属病危、死亡或者限期处理境外财产等特殊情况急需出境,并符合出境条件的,公安机关应当根据申请人提供的有效证明优先办理手续。

第二十九条 国家机关、人民团体和国有及其控股企业事业单位的归侨、侨眷职工经批准出境探亲的,可以按照有关规定享受探亲假和报销国内旅费;探亲假期间的工资和补贴,享受国内其他职工探亲的同等待遇;境外的旅费和在境外的医疗费自理。

非国有及其控股企业事业单位的归侨、侨眷职工获准出境探亲的,参照前款规定办理。

归侨、侨眷出境探望在境外定居的子女,享受国家规定的关于已婚归侨、侨眷出境探望父母的同等待遇。

第三十条 国家机关、人民团体和国有及其控股企业事业单位的归侨、侨眷职工,申请出境定居并离职的,其离职手续的办理和离职金的发放,按照国家的有关规定办理;发放的离职金可以按照有关规定兑换外币汇出或携带出境。

国家机关、人民团体和国有及其控股企业事业单位的离休、退休、退职的归侨、侨眷职工出境定居后,可以按照规定委托亲友或者采取其他方式定期向原单位提交本人生存的有效证明,继续领取离休金、退休金、退职金等补贴,并允许兑换外币汇出境外。

非国有及其控股企业事业单位的归侨、侨眷职工申请离职出境定居或者退休、退职的归侨、侨眷职工出境定居的,其离职金、退休金、退职金的发放事项,可以参照本条第一款、第二款的规定办理。

第三十一条 归侨、侨眷申请出境,各单位不得作出损害其合法权益的规定。在获得前往国家(地区)的入境签证前,所在单位不得因其申请出境而要求其停职、停薪、离职、免职或者退学,不得自行规定收取保证金、抵押金。

第三十二条 归侨、侨眷全家获准出境定居的,可以要求保留原承租居住的公房1年。离休、退休的归侨、侨眷职工获准出境定居的,在房改中享受国内其他职工同等待遇。

归侨、侨眷出境探亲因私逾假未归,或者作为公房承租人自费出国留学,申请保留有房屋租赁使用权的,在交纳租金的前提下,可以保留3年。

获准出境定居的归侨、侨眷出境前,按照国家和地方的房改政策购买的住房,出境定居后房产权属不变。

第三十三条 归侨、侨眷职工出境定居后1年内又回本省定居,按照国家有关规定经批准安排工作的,退回离职金,且补足出境期间的养老保险金后,其工龄可以连续计算。

出境在1年以上的,参照本办法第八条的规定执行,其出境前的工龄和入境后的工龄合并计算连续工龄。

第三十四条 在国家机关、人民团体、企业事业单位工作的归侨,在人员精简、企业改制中应当照顾,妥善安排。工龄满30年的归侨男职工、工龄满25年的归侨女职工退休时,其所在单位参加了社会养老保险统筹的,退休保险金与原工资差额,由其所在单位补足,所在单位无力承担的,由当地人民政府补贴;其所在单位尚未参加社会养老保险统筹的,由其所在单位按照原工资额发给退休金。

第三十五条 对违反本办法,有下列行为之一的,视情节轻重,由有关主管部门给予批评教育、责令改正、行政处分或者行政处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:

(一)侵占、破坏归侨、侨眷合法组织的财产的;

(二)侵害归侨、侨眷兴办企业的合法权益的;

(三)侵占或非法拆除归侨、侨眷房屋的;

(四)敲诈、勒索归侨、侨眷财物的;

(五)侵害归侨、侨眷通讯自由和通信秘密的;

(六)停发、扣发、侵占或者挪用出境定居的归侨、侨眷的离休金、退休金、退职金、养老金的;

(七)侵害归侨、侨眷其他合法权益的。

第三十六条 归侨、侨眷在其合法权益受到侵害时,有权要求侨务行政主管部门或者其他有关部门依法处理,受理部门应当在接到书面要求之日起30日内处理,并将处理结果告知申请人;归侨、侨眷也可以依法向人民法院提起诉讼。

第三十七条 国家机关工作人员玩忽职守或者滥用职权,致使归侨、侨眷合法权益受到损害的,其所在单位或者上级主管机关应当责令改正或者给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十八条 香港、澳门同胞及外籍华人居住在本省的眷属合法权益的保护,参照本办法执行。

第三十九条 本办法自公布之日起施行。



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关于编制“重大技术装备国产化目录”的通知

国家经贸委办公厅


国家经济贸易委员会办公厅文件

国经贸厅技[1997]298号


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关于编制“重大技术装备国产化目录”的通知

各有关部门,有关省、自治区、直辖市经贸委(经委、计经委):

  为促进企业技术创新工作,加强重大技术装备研制和国产化的宏观调控和政策导向,积极引导有关行业、地方、企业及金融投资机构的资金投向,充分调动各方面进行重大技术装备研制和国产化的积极性,指导企业进行重大技术装备的技术引进、消化吸收和国产化工作,国家经贸委决定组织编制《重大技术装备国产化目录》(以下简称目录)。现将有关事项通知如下:

  一、目标和内容

  根据国民经济发展的需要和行业发展规划,根据需求和可能,围绕重大技术装备研制和国产化,确定一批项目,纳入“目录”。在五年内,通过国家政策引导,并给以适当的经费支持,基本能够掌握关键技术、实现这些项目国产化、或完成预定的阶段目标。“目录”由行业和地区装备现状、需求、目标等文字说明材料和附表组成(见附件)。

  二、选项原则

  “目录”项目的选择,应以国际国内两个市场为导向,紧密结合国家基础设施建设和支住产业发展,围绕国家重点工程建设的需要,以有关行业和地区发展规划为依据,选择对国民经济有重要意义、有利于促进产品结构调整、有一定技术难度的成套装置和关键设备纳入“目录”。“目录”项目选择从两个方面考虑。

  (一)目前进口量大,五年内能够实现国产化、替代进口的产品。

  (二)已引进技术,五年内,通过消化吸收工作,国产化比例有明显提高的产品。

  三、项目的选择和确定

  由有关行业主管部门和地方根据选项原则提出项目建议,商国家经贸委技术与装备司同意后,组织各有关行业专家进行评审筛选,报国家经贸委技术与装备司核定纳入国产化目录。接到本通知后,请各地经贸委及有关部门抓紧工作提出项目建议,按要求在八月底前报我委技术与装备司(重大装备处)。

一九九七年七月十五日


周清林 西南政法大学 副教授


关键词: 格式免责条款 自由 公平 效力层次
内容提要: 格式免责条款效力如何,合同法及其司法解释都有明确的规定。不过,这些规定之间大都相互冲突,矛盾重重。为了化解矛盾,有必要先区分格式条款提供方是否违反说明或提请注意义务。违反者应视为没有订入合同,若没有违反,则应区分4种不同情况而对效力进行规定。唯有如此,才能在格式免责条款上达成自由与公平的平衡。


自格式条款规定于《合同法》以来(《合同法》在第39条规定:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第40条规定:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。《合同法》第41条规定:对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。),学界和实务界对之尽是批评之言而鲜有赞美之意。(理论界和实践界在此方面有代表性的论文有:梁慧星先生在《中国法学》1999年第3期上发表的《统一合同法:成功与不足》、王利明先生在《政法论坛》1999年第6期上发表的《对《合同法》格式条款规定的评析》、胡志超先生在《人民司法》2001年第1期上发表的《格式条款实务问题比较研究》等。)为此,最高人民法院作出了司法解释,希望给逻辑相互矛盾的《合同法》第39条和第40条(以下分别简称39条和40条)指明一条适用上的道路。(2009年5月13日起实行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》在第6、9、10条规定了格式条款。第6条:提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。第9条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,人民法院应当支持。第10条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定,并具有合同法第四十条规定的情形之一的,人民法院应当认定该格式条款无效。)本来,在最高人民法院司法解释作出以前,只存在《合同法》39条和40条之间的矛盾,可在司法解释做出以后,法条与司法解释以及司法解释之间又呈现出了冲突。于是,在我国规定格式条款的《合同法》及其司法解释之间存在以下三层矛盾:第一,《合同法》39条和40条之间的矛盾。若从字面理解,39条规定了提供方提请注意和说明免除与限制责任的义务,可40条无条件地认定这些条款一概无效,自然39条之义务毫无意义;第二,司法解释第9条规定违反提示和说明义务的他方当事人享有撤销权,而第10条却规定违反上述义务且落入《合同法》第40条的5种情形时无效。显然,司法解释第9条和第10条之间在效力种类的规定上存在严重冲突;第三,司法解释与合同法规定之间存在激烈冲突。司法解释第9条规定违反《合同法》第39条规定者可撤销,但《合同法》第40条规定的却是无效,即使按照司法解释第10条这些情形的无效也必须附加违反39条之条件,因此司法解释与合同法的规定实则大相径庭。鉴于上述三层冲突与矛盾的存在无论在课堂教学、实践处理和理论研究上都将产生巨大分歧并引发严重问题,因此,有必要将整个格式条款法律规制体系条理化,从而尽量减少理论和实践上的矛盾,最大限度地避免有法却无从可依的境地。本文正是基于此而展开。
一、格式条款与合理的不公平
从《拿破仑法典》在第1134条规定“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”以来,合同自由原则便确立了它在近代合同法中的基础地位[1]。随着工业化的推进,批量生产和销售在市场中占有越来越大的份量。为了减少交易成本,基于对批量销售中合同模本的探索与总结,在现实中便出现了诸多由一方提供已经拟定好条款的契约,另一方不再具体参与单个条款的协商与制定,只具有附和与否的权利。(对于格式条款的定义,也有两点值得斟酌之处。根据现行合同法的规定,“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款”。首先,将认为格式条款界定为“当事人重复使用”颇值疑问。在现实中,很多格式条款并非当事人一方制定的,有可能是委托第三方所制定,此时将定义严格限定在当事人怕与事不符;其次,格式条款制定出来后,是否重复使用只是其偶然属性,并非其必然特点。因此,建议立法在修订时将格式条款定义改为“格式条款是由当事人一方预先提供,对方当事人只具有附和与否权利的条款”。)如今,标准化的格式合同已成为了合同法的主要问题之一,因为在标准化合同下,尽管需要双方当事人签字盖章,名义上似乃合意的结果,事实上非提供方往往没有就格式条款提出自己见解的真正自由。此时,持契约自由乃合同法根本的人会疑问:格式条款是契约自由的体现还是对契约自由的妨碍。目睹了法人制度和垄断的日益兴盛之后,格式条款的普遍运用更加使人深信不疑:它就是契约自由的敌人。(在德国法上,契约自由如何转向格式合同,罗伯特·霍恩教授等有精当的描述和梳理。(参见:罗伯特·霍恩,海因·科茨,汉斯·G·莱塞.德国民商法导论[M].楚建,译.北京:中国大百科全书出版社,1996:94-96.))问题是,作为社会发展必然产物的格式条款,正如弗里德曼教授所总结的,其存在的合理性至少有以下两点支撑:降低起草合同的成本和减少雇员欺骗雇主的风险[2]。正因如此,以往契约中的特殊作法通过制度迅速转变为标准化文本,其结果当然是节约了信息成本和再协商成本[3]。然而,尽管它在效率上产生的价值无与伦比,但从追求公平作为第一价值的法律而言,格式条款会否违背公平原则,似乎已不是一个问题。且看《欧盟债务条例与指令全集》“不公平条款”的第二种情形:“如果一个合同条款是事先起草的,而且消费者不能影响该条款的实质内容,则总是被视为没有经过逐一协商,特别是对于事先拟定的标准合同。”[4]实践中,更能引人反感的是阿狄亚教授所讲的“标准格式合同一个极其普遍和令人讨厌的特征是免责条款的存在”[5]。不过,格式条款在世界的通行却是无需质疑的事实。因此,从源头上取消格式条款从而消除不公平情形实不可能,惟一的办法就是如何达成合理的不公平。对于规制格式条款的法律而言,合理的不公平正是其奋斗的目标。而要让格式条款本身的不公平成为合理,必然要以本来的公平作为坐标。
合同法应有的公平应从其根基开始。合同法的目的在于规制交易,而交易的前提是对财产权的处分。既然交易关联到对财产权的支配,因而谁拥有支配权、如何支配就成了这里公平性的基础。所以,财产权人如何处分财产必定成为认定合同条款具有公平性的来源。民法的私权神圣原则告诉我们,每个人都是自己利益的最大决定者,当然对自己的私权拥有最终决定权。财产权也概莫能外。双方协商一致的合同之所以具有如同法律的效力,其原因正在于当事人拥有对财产的支配权。易言之,合同条款之所以能产生合法义务而约束当事人,正在于它们是权利人自由处分意思的产物。因而,从本源上讲,自由才是合同公平的根基。丧失了自由,公平必定成为无源之水无本之木。格式条款之所以不公平,正乃不自由。李永军教授言,格式条款引起了人们对其公平性的怀疑,原由是它损害了契约自由[6]。那是否意味着自由达成的条款就必定公平?也不能作出这样的推断,否则《合同法》52条规定的5种无效情形以及《合同法》53条规定的两种免责条款无效情形将不会存在。在排除这些与当事人自由无关的情况后,自由应当是格式条款具有公平性的朝向。
那么,以自由来矫正格式条款的不公平性是否已在合同法及其司法解释中得到了体现?首先,从第40条来看,法律径行规定一律无效,显然对格式条款免责或限制责任的情形在处理上没有顾及自由。因为非提供方在面对这些情形时没有任何选择的权利,只能依循法律的规定使之无效。不过,从合同法第41条来看,合同法在矫正格式条款上遵照的价值有了重大转变。根据41条的规定,当格式条款与非格式条款不一致时,以非格式条款为准。这表明,当事人自由协商的非格式条款是矫正格式条款不公平性的依托。可见,合同法对格式条款的规定,在对待免责条款时完全不依据自由,而在解释上据情况不同可以采用意思自治来矫正格式条款。其次,按照司法解释的规定,其第9条主张完全根据自由来矫正,因为它规定对合同法39条第一款义务违反时的效力状态为可变更、可撤销。然而第10条却遵循了合同法第40条的规定,违反39条第一款、属于合同法40条那5项情况的统统无效。看来,司法解释同样采纳了不同的矫正标准。这些不同的标准在调整格式条款时是否能消除或尽力避免格式条款的不公平性?它们之间会否相互龃龉?这些都需要以对合同法及其司法解释的规定作出详尽的探讨为前提。
二、矫枉过正的《合同法》规定
《合同法》制定甫始,梁慧星先生即撰文指出39条和40条之间存在矛盾。他认为,按照第39条第一款规定,格式合同中的免责条款如果履行了提示义务和说明义务就有效。可第40条却认定“免除其责任”的免责条款绝对无效,因而与第39条的规定相矛盾[7]。不过王利明先生认为,39条和40条之间不存在冲突。他说,39条规定的是对未来可能发生的责任予以免除,但第40条却是对现在应当承担责任的免除[8]。那《合同法》第39条和第40条之间究否存在抵牾?
这有必要先行阐释第39条的规定。根据39条的规定,提供方有提请注意以及应对方要求予以说明的义务。显然,该条的规定只是就正面的应当性进行了规定,对于违反或不违反情形却全未涉及。亦即,对于违反或不违反39条第一款义务的情形究竟处于什么样的效力状态,至少从39条看不出来。不过,要想使39条成为一个完整的立法体系,必定需要上述两方面的补充规定。从体系化视角而言,《合同法》第40条必定是对第39条的完善性规定。否则,第39条根本没有意义而无从适用。按照第40条的规定,格式条款合乎这5种情形的一概无效。细观该条,似乎和第39条并无联系,因为它没有特别提及若违反第39条则无效。不过,根据立法逻辑而言,第40条应当是第39条的立法完善。问题在于第40条是否真的完善了第39条?这有两个考察标准。其一在于,看它是否完整了第39条的全部整体外延。上文已经指出,第39条要想得到真正适用,必须囊括以下两点:第一,当提供方违反规定的义务时,法律该如何处理;第二,当提供方没有违反而非提供方也愿意接受时应当如何处理。第40条没有进行区分,而是规定不管提供方有无违反,一概无效。若只从是否丰富了外延这个逻辑角度,它还是比较完整的。其二,具体内容上是否得到了完整的映射。《合同法》第39条规定的对象是提供方免除或限制自己责任的格式条款,那作为完整的映射必定是对免除或限制其责任的条款进行完整规定。从《合同法》第40条规定的5类情形来看,第52条的规定是整个合同无效的规定,只要格式条款合乎52条的5项情况必定无效,不管格式条款内容如何;第53条是免责条款无效的规定,倘若格式条款落入其两种情形之一,必定无效。但第53条指向的只是免责条款,并不包含限制提供方责任的条款;免除责任种类概念过于宽泛,完全是第39条免除的照搬,当然是其完整的映射,不过对它的理解应当结合第53条进行,指向的必定是不包含第53条两种免责情形在内的一切免责类型;加重对方责任的规定,很多情况下可以说是限制自己责任的对立物。限制了自己责任,在利益对立的合同中必定加重对方责任;排除对方主要权利,这也可以当做限制自己责任的反映。可以这么认为,在具体内容上第40条也完整反映了第39条规制的对象。因此,第40条在外延上基本上完善地补充了第39条的规定。看上去在逻辑上相互补充和完善的法条,它们之间是否还有矛盾?
笔者以为,要确定39条和40条之间是否存在矛盾,首先需指认矛盾。梁慧星先生之所以认为这里存在矛盾,是因为若提供方不违反上述义务则有效,而40条却规定无效。概而言之,不违反39条第一款义务者有效是认定矛盾的前提。不过,无论从39条还是40条都不能作出这样的解释。根据当时的合同法立法草案第38条规定,“采用标准合同条款订立合同的,提供标准条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明,提供标准条款的一方未尽到提示义务或者拒绝说明的,该条款无效”。(合同法立法草案文稿的引用,来自于《政治与法律》杂志于1999年刊登的《关于合同法草案的意见》专栏。(参见:徐士英.标准合同条款的三维规制思路[J].政治与法律,1999,(1):7.))后来,徐国栋教授拟订的《绿色民法典草案》里直接将这两个关系进行了阐明。(根据该草案第8分编之第40条规定:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应遵循公平原则,经与消费者协会协商后确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或限制自己一方责任的条款,按对方的要求对该条款予以说明,否则,该免除或限制责任条款无效。(参见:徐国栋.绿色民法典草案[M].北京:社会科学文献出版社,2004:509.))若从其某个反面意义理解,尽到义务者自应有效。由此,39条所隐含的意思和40条的明文规定存在明显冲突。因为提供方违反39条第一款义务者无效,而不违反则为有效,可40条却不问是否违反一律无效。其对立性显而易见。看上去40条对39条进行了完美补充,使得39条规定的义务无论何种情况都可以被调整。但40条无条件地认定所有39条对应的对象无效,实际上必然否定提供方具有义务的意义,因为“提示不提示、说明不说明,该条款本身都无效,提示和说明纯属多余。”[9]但有学者认为,39条的规制对象是格式条款的成立而非效力,属于订约的程序问题。因而,39条和40条之间不存在矛盾[10]。易言之,倘若违反39条规定的义务,那这样的格式条款根本就未成立,自然不存在生效与否的问题。至于40条则是涉及到效力评价,因而两者隶属于两个不同的领域,不能认定它们之间存在矛盾。这一观点的合理性本文将在下一部分予以阐述,但以此认定不存在矛盾深值斟酌。诚然,将提供方对39条第一款义务的违反定性为不成立确实改变了逻辑前提,但这不是认定39条和40条矛盾的基础。之所以两个法条之间存在冲突,是因为事先确认提供方不违反义务则该格式条款有效。而一旦将前提落在了提供方的不违反义务上,则讨论决定成立与否的订立程序就毫无意义。如果提供方没有违反义务而非提供方未表示反对或欣然接受,该条款必定已经成立而呈现于效力评价。若按照合同法立法草案和学界的一般观点而将之定性为有效,则必定和40条无效的规定相冲突。因此有学者认为,若否定两者之间存在矛盾,实际上是在回避问题,不敢面对合同法的不足。不过该学者在论证上却遵循了王利明先生的思路,认为将第40条的“责任”改成“义务”便会避免[11]。我们认为,责任既可以是将来可能发生的对义务的违反,也可以是现实的对义务的违反。第39条的义务肯定是指向将来可能发生的责任,因为那时尚在合同的签订中。但第40条对免责条款的规制却是不分情形的,因而无论是将来可能的还是现实存在的一概无效。因此有学者认为,格式条款免除的是现在的责任还是将来的责任,本质上并无不同,对其合法性也没有根本性的影响[12]。同时,若认为将“责任”变为“义务”会改观这一问题,这也是一种误解。作为合同而言,没有责任可以理解,但没有义务在绝大多数合同下是不可理喻的,这完全不符合合同的起码条件,这也是失权条款无效的原因所在。另外,现实中比比皆是的并非免除义务而是免除责任的条款,因而将“责任”改为“义务”将没有多少适用余地。
当然,这样的矛盾并不会给司法适用带来任何困难,甚至对司法适用而言更为简便、快捷。之所以学界和实务界对此批判之声不绝于耳,不是从其适用上方便抑或逻辑上的全面,而是从其价值上而言的。格式条款之所以不公平,主要原因在于未体现合同自由原则。因而,合同自由原则是调整格式条款问题一个最重要的指针。但第40条却不问情由一概规定无效,看上去是在保护非提供方的利益,实则取消了非提供方在某些情形下的选择自由。例如,倘若格式条款并非52条和53条规定的无效情形,亦非免除自己主要义务和排除对方主要权利的失权条款类型,而仅仅是显失公平,甚或免除的责任或限制的责任连显失公平都谈不上,此时为何还要否定非提供方对自己利益的处分自由?因此,第40条存在的最大问题便是替代了非提供方,完全取消了非提供方决定自己利益的自由。因而,第40条对格式条款的规定确乃矫枉过正,这也预示了修正第40条的方向所在。
三、难解的司法解释再度矫正
最高人民法院的司法解释正是沿着这个方向走的。司法解释第9条规定,倘若提供方违反《合同法》第39条第一款规定的义务,导致对方没有注意这些条款,对方当事人即可以撤销这些条款。亦即,提供方违反39条的义务产生了可撤销的效力。显然,这一规定是针对第39条的违反情形而言的,是为了完善合同法第39条的规定。可见,可变更、可撤销的规定表明了司法解释的倾向,即努力按照当事人最大自由来矫正格式条款。赋予当事人撤销权,相当于让当事人自己决定相关格式条款的效力。不过,对这一规定的理解有三点需要注意:其一,司法解释第9条没有改变39条任何具体情形,仍然针对提供方免除或限制其责任的形态;其二,提供方违反该义务的,格式条款为可撤销,即在提供方违反当时以及在非提供方撤销前这些条款皆为有效;其三,若提供方没有违反这些义务,此时并未赋予非提供方撤销权,那这些条款究竟是有效还是无效不得而知。正是因为司法解释第9条有这三种如影随身的无法摒弃的情形,才产生了后面诸多问题。
涌现出来的第一个问题便是司法解释第9条和《合同法》第40条的关系。第40条规定只要具有这5种情况的格式条款一律无效,且毋需虑及提供方是否违反了39条规定的义务。稍一比较便可发现,司法解释第9条在两个方面改变了第40条的规定,即添加违反条件和将效力变更为可撤销。假若司法解释可以合法适用,那第40条的空间将只能是:提供方没有违反义务但格式条款合乎第40条规定的5类情况的,一律无效。如此一来,在司法解释和合同法规定所遵循的价值上出现了一个较为奇特的现象:违反义务者非提供方有撤销权,而不违反义务者却必定无效。从博弈论视角,格式条款提供方必定选择对39条第一款义务的违反,因为不遵守第39条第一款的义务必然使得格式条款发生效力,即使对方当事人撤销尚需撤销权的行使且还有除斥期间的限制。显然,司法解释第9条鼓励了提供方对自己应尽义务的违反,只因这一违反能给他带来利益。同时,司法解释作为最高人民法院的观点,其对抗《合同法》第40条的合理性在哪?为什么凭空赋予非提供方撤销权?这些都是司法解释无法说清楚的。
产生的第二个问题是司法解释第10条与《合同法》第40条的关系。司法解释第10条明显是针对《合同法》第40条而来的,但对第40条有重大改变,即附加了提供方对39条第一款义务的违反。如果适用司法解释第10条,必须是提供方违反了义务且格式条款属于第40条规定的情形。可见,司法解释第10条严格限定了第40条的适用范围。倘若提供方没有违反或虽然违反了但不属于《合同法》第40条规定的5项情况也不无效,但具有何种效力却不得而知。从法律适用上而言,司法解释第10条明显不如《合同法》第40条,因为它规制的范围极其有限。一旦出现上述两种情况法院该如何处理,尚无法可据。因此,若认定司法解释出台后即可取代合同法的规定,必定出现适用上的漏洞。
第三个问题乃司法解释第9条和第10条之关系。司法解释在针对《合同法》第39条和第40条作出解释时统一附加了“违反第39条第一款义务”条件,但在对待提供方违反义务时却有着天壤之别。第9条规定明显是以相对方是否知悉为主,倘若因为提供方对义务的违反而不知悉,则非提供方可以撤销这些条款。正如上文所述,这些格式条款的种类仍然是免除或限制其责任的条款,而这些条款主要反映在合同法第40条的5项情形中。可司法解释却在第10条明确规定违反这些义务且落入《合同法》第40条情形的格式条款一概无效,显然与第9条存在激烈的冲突。因为第9条的格式条款在现实中主要表现为40条的5项情况,因而与第10条在调整对象上存在重合,但针对同样的对象在相同的条件下却有着不同的效力,这是匪夷所思的。可以想象,实践中一旦出现提供方对《合同法》第39条第一款义务的违反且又属于合同法第40条情形时,将导致法院抉择的不知所措。
可见,最高法院司法解释在法律适用上不但没能真正意义上解决问题,反而使得问题更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的问题继续存在,还带来了司法解释本身之间的严重冲突以及司法解释与法律之间难以化解的矛盾。当然它的功绩在于尝试着打破铁桶一块的《合同法》第40条的规定,希望从意思自治视角给格式条款的矫正注入新鲜血液。
四、格式免责条款下应有的公平
综上分析可知,格式免责条款之所以存在诸多问题,主要在于未进行分类规定。首先,合同法及其司法解释并没有真正按照“是否违反《合同法》第39条第一款义务来进行区分”。《合同法》第40条完全不管是否违反义务,一概规定无效;司法解释第9条和第10条只是讨论了违反时法律该如何处理问题,至于没有违反应当怎样适用法律,不得而知。其次,合同法及其司法解释没有就格式免责条款可能侵害的价值进行排列。合同法不分青红皂白一律规定无效,乃是将强行性条款、合同根本性条款以及任意性条款统一对待。合同法一刀切的作法与合同法本身的立法理念不相符合。从《合同法》第三章有关“合同效力”部分可以看出,合同效力划分为有效、无效、可变更、可撤销以及效力待定。格式免责条款同样作为合同条款为何要脱离一般性合同效力的规定?为何不能区分具体条款的不同情形而分别进行规定?最后,合同法及其司法解释都没有区分开第40条规定的5项情形,不清楚为何将加重对方责任、免除责任、排除对方主要权利与《合同法》52条、53条的强制性规定并列在一起。因此,要想使格式免责条款具有起码的公平,需要依据这三个分类重新界定。
从第一个分类而言,倘若提供方违反了第39条第一款规定的义务,亦即没有提请注意或予以说明,此时格式免责条款效力如何?根据合同法40条的规定,这样的条款一律无效;而按照司法解释的规定,则为可撤销或无效。显然,合同法及其司法解释遵循了我国在此方面立法的传统。如《保险法》第17条规定:保险合同中有保险人责任免责条款的,保险人应当向投保人说明,未明确说明的,该条款不产生效力。《消费者权益保护法》第24条规定:经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。问题是,这一传统是否可行?从法律逻辑上而言,无效应是对已经成立合同的评价。倘若合同尚未成立,则谈不上生效与否。可见,立法与司法解释将之作无效情形处理是以格式免责条款成立作为前提的。但格式免责条款成立了吗?这涉及到提请注意和说明义务的意义。倘若提供方未提请注意或未作说明,此时对方当事人签字盖章,该如何进行认定。假若法律事先推定只要对方签字盖章,当事人对这些条款就达成了一致,那提请注意的义务何在?说明的义务何在?也许,现行《德国民法典》第305条第二款规定可为我们提供借鉴:只有在下列情形,合同当事人另一方赞同适用一般交易条款时,一般交易条款始构成合同的组成部分:1、使用人在订约时明确地向另外一方当事人指明一般交易条款……[13]。根据王全弟先生等进行的概括,德国的一般交易条件法从两个层面对一般交易条件进行了规制:第一,就一般交易条件是否纳入合同条款之要件进行规定;第二,在第一层面的基础上就这些条款进行法律规制,确定其效力[14]。可见对这些特别的格式条款而言,法律之所以规定提请注意和说明义务,正在于给这些条款设定一个准入的门槛。其实在德国,从旧的一般交易条款法到《德国民法典》的新债法,都遵循了这一原则[15]。易言之,倘若没有提请注意或说明,将视这些条款没有经过相对方同意,因而该条款不得被订入合同。在我国也有学者对此进行了尝试性探讨。如聂铄、胡克敏先生认为,格式条款提供方对这些条款若违反第39条第一款义务的,应当认定为没有订入合同,自然不会发生效力[16]。陈鸣先生认为,若格式条款的内容不为对方所了解,就不得进入对方意思表示的范围,不能进入合同而成为合同的条款[17]。喻志强先生亦认为,违反合同法39条第一款之义务,仅产生不订入合同条款的效力,关涉的是合同成立而非合同效力[18]。法律之所以赋予提供方对于这些条款如此特别的义务,是因为这些条款对当事人双方权利关涉甚大。假若提供方违反而相对方并未知悉,此时强行认定相对方已经同意,违背了法律依据意思自治对格式条款进行的公平矫正。基于此,笔者以为,只要提供方违反合同法第39条第一款之义务,即使他有足够的证据证明相对方知悉这些条款,也不能认定相对方已经进行了同意的意思表示。因此,提供方对自己义务的违反导致的必定是这些条款不被订入合同,因而在这些条款上双方当事人并未达成一致。依此理论,司法解释第9条和第10条的存在并无合理性。因为这两条的前提都是提供方对39条第一款义务的违反。
由上,合同法及其司法解释对格式免责条款的规制只能发生在提供方没有违背提请注意和说明义务的前提下。问题是,是否违反义务者皆无效?司法解释对此没有规定,而合同法规定为一概无效。其实,这样一刀切的作法过于武断,因为它无视格式免责条款的实际情况。为此,必须区分5种情形。第一,格式免责条款隶属于的合同为《合同法》52条规定的无效合同,此时,格式条款必定无效;第二,若格式免责条款合乎《合同法》53条规定的无效免责条款种类,理当无效;第三,若格式免责条款指涉失权条款,即免除自己的主要义务或排除对方主要权利,此时合同一开始丧失了根基,应当认定为无效;第四,若格式免责条款涉及到的仅仅是上述以外的情形,但合同显失公平的,应当认定为可变更、可撤销;第五,若不属于上述五种,应当为有效。
至于第三个分类,对它们的区分从明晰类型而言甚为重要。根据第二个分类提供的价值标准,我们可以将40条的5项情形进行这样归纳。首先,《合同法》52条和53条规定的情形无效,这无可置疑;其次,对于“免除其责任”而言,应当界定为《合同法》53条规定外的免责条款,同时这一免责条款理当被限缩解释为“免除自己履行主要义务而来的责任”。之所以要进行这样限缩性的解释,一方面与后面的“排除对方主要权利”相对称,另一方面将“免除责任”与“限制责任”区分开来,否则“限制责任”没有适用的空间。基于此,可以将“免除其责任”与“排除对方主要权利”合并为“失权条款”;最后,在对“加重对方责任”理解时,应当与39条第一款的“限制其责任”相对应(有学者已经对此表明了看法。该学者认为,限制或减轻自己责任就相当于加重对方责任,而加重对方责任就等于限制或减轻了自己责任。(参见:任华.浅论格式免责条款的效力[J].中央政法干部管理学院学报,2000,(6):49.))。同时,有必要对“加重”两字进行限制性解释,只有导致“显失公平”的才叫作“加重”,若提供方所限制的责任无关痛痒,尽管严格从字义而言必定加重,但不能理解为法律意义上的“加重”。因此,只有加重对方责任到显失公平的程度,才叫作这里的“加重对方责任”。有疑问的是,“加重对方责任”与民法上的“显失公平”之间,并不具有必然联系。因为“显失公平”尚需订立合同时双方优劣势明显作为前提。那么格式免责条款双方在签订时是否具有如此不对称的地位?本来,根据合同自由原则,合同义务应当基于当事人平等的交易能力而来的合同条款[19],但现实中格式条款提供方往往为了规避自己的风险而将其进行单方面的转移,此时对方当事人无力抗拒[20]。正如学者言,使用格式条款的工商业组织虽将消费者尊称为“上帝”,但也通过格式条款将消费者驯服为奴隶,以至于消费者“上帝”的尊严只能从沿街叫卖的小商贩那里才能获取[21]。因此,由于格式条款提供方在专业知识、经济地位和信息掌握上的明显优势[22],若“加重对方责任”至显失公平的程度,则完全合乎“显失公平”的构成要件。基于上述分析,我们可以结合《合同法》第40条的规定将格式免责条款的情形分为三类:第一,《合同法》52条和53条规定的情形以及失权条款;第二,“加重对方责任”这一显失公平情形;第三,其它。而对于这三种情形的效力认定,理当将第一种情况确定为无效,第二种认定为可变更、可撤销,第三种为有效。
五、结论与修法建议
基于上述分析,笔者以为对格式免责条款的规制应当按照以下步骤进行。第一,规定格式免责条款提供方有提请注意和说明的义务,若违反这一义务视为双方并未就该条款达成一致,因而这些条款不被认定为合同条款;第二,假若提供方没有违反这些义务而对方当事人接受的,若这些条款合乎《合同法》52条和53条情形,应强制性地认定为无效;倘该格式条款符合失权条款情形,即属于“免除自己主要义务”和“排除对方主要权利的”,亦应定为无效;如果上述格式条款只是“加重对方责任”的显失公平条款,即应按照可变更、可撤销来对待;不能被归类到上述三种情况的,则统统有效。因此,笔者建议我国将来在修订《合同法》时可以对格式免责条款进行这样规定:
《合同法》第××条:格式条款是当事人一方预先提供,对方当事人仅享有附和与否权利的条款。
采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。违反上述义务者,该条款不被视为订入合同。其它法律有特殊规定的,遵照其它法律进行(之所以设定兜底条款主要是参考《德国民法典》第305a条的规定。(参见:德国民法典[Z].2版.陈卫佐,译注.北京:法律出版社,2006:100.))。
《合同法》第××条:格式免责条款提供方尽了《合同法》第××条规定的义务,对方当事人未表示反对的,提供免责条款情形符合《合同法》第52条和第53条规定的,无效;提供的免责条款旨在免除自己主要义务和排除对方主要权利的,无效;提供的免责条款加重对方责任致使显失公平的,可变更、可撤销;其它情形的,有效。



注释:
[1]拿破仑法典[Z].李浩培,吴传颐,孙鸣岗,译.北京:商务印书馆,1979:152.
[2]大卫•D•弗里德曼.经济学语境下的法律规则[M].杨欣欣,译.北京:法律出版社,2004:185.
[3]柯武刚.史漫飞.制度经济学:社会秩序与公共政策[M].韩朝华,译.北京:商务印书馆,2000:233.
[4]欧盟债法条例与指令全集[Z].吴越,李兆玉,李立宏,译.北京:法律出版社,2004:69.
[5]P•S•阿狄亚.合同法导论[M].赵旭东,等,译.北京:法律出版社,2002:16.
[6]李永军.合同法[M].北京:法律出版社,2004:57.
[7]梁慧星.统一合同法:成功与不足[J].中国法学,1999,(3):108.
[8]王利明.对《合同法》格式条款规定的评析[J].政法论坛,1999,(6):9.
[9]胡志超.格式条款实务问题比较研究[J].人民司法,2001,(1):19.
[10]王宏军.论格式条款的无效情形[J].云南财贸学院学报,2004,(6):64.
[11]王素芬.格式条款效力评析[J].辽宁大学学报:哲学社会科学版,2000,(4):44.
[12]任华.浅论格式免责条款的效力[J].中央政法干部管理学院学报,2000,(6):49.
[13]Otto Palandt.Bürgerliches Gesetzbuch[M].Bd2.verlag.München:C•H•Beck,2005:415.

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