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公物利用之类型及其法律性质之探讨

李惠宗


前言

壹、公物与公物法之概念

一、公物之意义

二、公物之分类

三、公物之特性

四、公物与营造物、公共设施之区别

五、公物法于行政法上之地位

贰、公物之成立与消灭

一、公物之成立

二、公物之消灭

参、公物利用之类型

一、利用之概念

二、利用之类型

肆、公物利用之法律性质

一、私法利用之性质

二、特许利用与习惯利用之性质

三、一般利用与许可利用之性质

伍、结论

前言

公物，狭义而言，指供公众利用之一切有形物而言，例如人们利用街道行车、利用骑楼通行、享受行道树美观、利用河海公园以事游憩等，于吾人日常生活至为密切。

在人口稀少、行政事务单纯的情况下、有关公物利用所产生的法律问题较少，然而，随著台湾经济的突飞猛进、都市人口的大量集中，因公物一般利用所产生的法律问题、亦层出不穷。其中尤以街道的利用，在繁荣又缺乏秩序感的台湾，更属严重，举二例以明之：

其一：由于机车的大量增加及摊贩的纵恣，本来供行人行走的人行道，在很多路段几乎都给霸占了，造成了行人寸步难行的局面，有报纸社论称“骑楼是属于行人的，红砖道……当然也属于行人的，这是‘行人的基本权利’、不可剥夺侵犯的权利”，但是，现在骑楼与红砖人行道都给商店、摊贩、机车主占据了，他们肆无忌惮的、明目张胆的剥夺侵犯了“行的权利”（注一）。

其二：台北市于78年2月19日举行国际马拉松赛、造成部分街道交通壅塞、有些议员提出紧急质询，认为“市民‘行的权利’应重于少部分人运动之举行。”……」（注二）。
中国证券监督管理委员会


外国证券类机构驻华代表机构管理办法

1999年4月22日，中国证券监督管理委员会


第一章 总则
第一条 为了加强对外国证券类机构常驻中国的代表机构（以下简称“代表处”）的管理，根据中华人民共和国有关法律、法规，制定本办法。
第二条 本办法所称外国证券类机构，系指在中华人民共和国境外依法设立的投资银行、商人银行、证券公司、基金管理公司等从事证券类业务的金融机构；本办法所称代表处，是指外国证券类机构在中国境内获准设立并从事咨询、联络、市场调查等非经营性活动的派出机构。
第三条 代表处必须遵守中华人民共和国法律、法规，其合法权益受中华人民共和国法律保护。
第四条 中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）是代表处的审批和监管机关；证监会派出机构对本辖区的代表处进行日常监管。

第二章 申请与设立
第五条 申请设立代表处，应当具备下列条件：
（一）申请者所在国家或地区有完善的金融监督管理法律、法规；
（二）申请者是由其所在国或地区金融监管当局批准设立的从事证券类业务的金融机构；
（三）申请者合法经营、享有良好信誉并在过去3年内连续盈利。
第六条 申请设立代表处，申请者应当提交下列文件：
（一）由董事长或总经理签署的致证监会主席的申请书；
（二）所在国或地区有关主管当局核发的营业执照（复印件）或合法开业证明；
（三）公司章程；
（四）董事会成员或主要合伙人名单；
（五）最近3年的年报；
（六）由所在国或地区监管当局出具的同意其在中国境内设立代表处的批准书或其他有关文件；
（七）证监会要求提交的其他文件。
本条所列除第五款外，凡用外文书写的文件，均需附中文译本；其中“营业执照”或“开业证明”必须经所在国或地区认可的公证机构公证，或者经中国驻该国或该地区大使馆或领事馆认证。
第七条 申请者应当将申请文件提交拟设代表处所在地的证监会派出机构，证监会派出机构对其申请文件初审后，报证监会审查批准。
第八条 设立代表处的申请经证监会审查同意后，由证监会发给申请者正式申请表；申请者应自接到正式申请表之日起2个月内填交正式申请表，并向证监会提交下列文件：
（一）拟任首席代表身份证明、学历证明和简历；
（二）由董事长或总经理签署的委任首席代表的授权书。
本条要求提交的文件，凡用外文书写的，均需附中文译本。
申请者自提交设立代表处申请材料之日起6个月未接到正式申请表的，即为不予受理其申请。
第九条 在中国境内已设立3个以上（含3个）代表处的外国证券类机构，可以申请设立总代表处；总代表处的申请设立程序及管理与代表处相同。
第十条 代表处名称应当按下列顺序组成：“外国证券类机构名称”、“所在城市名称”和“代表处”，总代表处名称应当按下列顺序组成：“外国证券类机构名称”、“驻中国总代表处”。
第十一条 代表处主要负责人称“首席代表”，其他负责人称“代表”、“副代表”，总代表处主要负责人称“总代表”，其他负责人称“代表”、“副代表”。
担任代表处的总代表、首席代表应熟悉中国金融管理的法律、法规，品行良好，无不良记录。
担任代表处的总代表应具有从事金融工作10年以上，并在最近5年内有2年以上从事中国业务的经历；担任代表处的首席代表应具有5年以上金融工作或相关工作经历；聘用中国公民担任代表处的首席代表、总代表应符合中华人民共和国的有关法律、法规和规章。
第十二条 担任代表处的总代表或首席代表须经代表处所在地证监会派出机构对申请文件初审后，报证监会审批。
担任代表处的代表、副代表由代表处所在地证监会派出机构参照本办法进行审批和管理，并将审批情况报证监会备案。
第十三条 经批准设立的代表处，由证监会颁发批准证书，有效驻在期限为6年。代表处应当自证监会批准之日起30日内，凭批准证书到工商行政管理机关办理登记注册，到公安、税务部门办理居留手续和税务登记手续。

第三章 监督管理
第十四条 代表处及其工作人员，不得与任何法人或自然人签定可能给代表处或所代表的机构带来收入的协议或契约，也不得从事其他经营性活动。
第十五条 首席代表不得由其总管理机构或地区总部有关部门负责人兼任，也不得在中国境内任何机构兼职；首席代表应当常驻代表处主持日常工作，离境时间超过1个月以上，应当指定专人代行其职，并报所在地证监会派出机构备案。
第十六条 代表处应当于每年2月底前向所在地证监会派出机构报送上一年度的工作报告，由所在地证监会派出机构转报证监会；工作报告应当按证监会规定的格式用中文填写。
第十七条 设立代表处的外国证券类机构发生下列重大事项，代表处应当在其外国证券类机构公告后的一个工作日内向证监会报告，同时抄报所在地证监会派出机构：
（一）章程、注册资本或注册地址变更；
（二）机构重组、合并或其主要负责人变动；
（三）发生严重经营损失；
（四）因违规行为受到处罚。
第十八条 代表处有下列情况之一的，应当向所在地证监会派出机构提出申请，并由所在地证监会派出机构报证监会批准：
（一）更换首席代表。应当提交由其外国证券类机构董事长或总经理签署的申请书和授权书以及拟任首席代表的身份证明、学历证明和简历。
（二）变更名称。应当提交由其外国证券类机构董事长或总经理签署的申请书。
（三）代表处展期。应当在代表处有效驻在期期满前2个月提交由其外国证券类机构董事长或总经理签署的申请书和由代表处首席代表签署的该代表处近3年的工作报告。经审核批准后，代表处展期6年。
第十九条 代表处有下列情况之一的，应当报所在地证监会派出机构批准或备案：
（一）更换或增减代表、副代表、外籍和港澳台工作人员。应提交由外国证券类机构主管部门负责人签署的申请书，以及被任命人员的身份证明和简历，由所在地证监会派出机构批准，并报证监会备案。
（二）变更地址。应提交由其首席代表签署的地址迁移申请书，由所在地证监会派出机构批准，并报证监会备案。
（三）雇用中国公民担任一般工作人员，应符合中华人民共和国的有关法律、法规和规章。代表处应提交被雇用中国公民的名单、身份证明和简历，报所在地证监会派出机构备案。

第四章 撤销
第二十条 撤销代表处，应提交向所在地证监会派出机构提交由其外国证券类机构董事长或总经理签署的申请，并由所在地证监会派出机构转报证监会。经证监会批准后，向工商行政管理机关申请注销登记，并到有关部门办理相关手续。
第二十一条 代表处升格为总代表处的，原代表处自行撤销，并向工商行政管理机关申请注销登记。
第二十二条 代表处撤销后，凡设总代表处的，由其总代表处负责未了事宜；未设总代表处的，一切未了事宜由其外国证券类机构承担责任。

第五章 罚则
第二十三条 违反本办法，未经批准擅自设立的代表处，由证监会予以取缔；当事人触犯刑法构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第二十四条 违反本办法第十五条规定，首席代表在其他机构兼职或未经备案擅自离境1个月以上的，证监会有权要求其外国证券类机构更换首席代表。
第二十五条 违反本办法第十六条和第十七条规定，未按期报送有关文件的，由证监会责令其限期补报。
第二十六条 违反本办法第二条和第十四条规定从事盈利性活动的，证监会视其情节轻重予以警告、罚款、没收违法所得直至撤销代表处的处罚。
第二十七条 违反本办法第十八条和第十九条规定，未经批准擅自变更有关事项的，由证监会限期补报并处以罚款。
第二十八条 违反本办法第二条、第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条和第十九条规定，除按本办法及证监会其他有关规定予以处罚外，证监会视其情节轻重，予以警告、罚款直至撤销代表处的处罚。

第六章 附则
第二十九条 香港、澳门和台湾地区的证券类机构及在中国注册的中外合资证券类机构在境内设立代表处，比照本办法执行。
第三十条 境外证券类投资咨询机构及证监会认定的其他机构在境内设立代表处，参照本办法执行。
第三十一条 本办法由证监会负责解释。
第三十二条 本办法自发布之日起施行。