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扬州市人民政府关于印发《扬州市人民政府工作规则》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 11:41:26  浏览:8840   来源:法律资料网
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扬州市人民政府关于印发《扬州市人民政府工作规则》的通知

江苏省扬州市人民政府


扬州市人民政府关于印发《扬州市人民政府工作规则》的通知

扬府发〔2005〕38号



各县(市、区)人民政府,市各委、办、局(公司),市各直属单位:

  《扬州市人民政府工作规则》已经市政府第24次常务会议修订通过,现予印发。



二OO五年三月七日

第一章 总  则

  一、根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法》、《国务院工作规则》和《江苏省人民政府工作规则》,制定本规则。

  二、市政府工作以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,贯彻党的路线、方针、政策,落实党中央、国务院和省委、省政府以及市委的决策部署,坚持以人为本,树立和落实科学发展观,全面履行政府职能,科学行政,民主行政,依法行政,加强行政监督,形成行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制,努力建设公共服务型政府。

  三、市政府组成人员要履行法律赋予的职责,坚持解放思想,实事求是,与时俱进,开拓创新;忠于职守,服从命令,顾全大局,全心全意为人民服务。

  四、各部门要依照法律和行政法规行使职权,进一步转变政府职能、管理方式和工作作风,推进电子政务,实行政务公开,提高行政质量和效率,切实贯彻市政府各项工作部署。

第二章  组成人员职责

  五、市政府组成人员包括:市长、副市长、市长助理、秘书长和市政府序列的各委员会主任、各局局长、各办公室主任。

  六、市政府实行市长负责制,市长领导市政府的工作。副市长协助市长工作,市长助理协助市长、副市长工作。

  七、市长召集和主持市政府全体会议、市政府常务会议和市长办公会议。市政府工作中的重大事项,必须经市政府全体会议或市政府常务会议讨论决定。

  八、副市长按照分工负责处理分管工作。受市长委托,负责其他方面的工作或者专项任务,并可代表市政府进行外事活动。

  九、负责常务工作的副市长分管市政府日常工作。秘书长在市长领导下协助处理市政府的日常工作。

  十、各委员会主任、各局局长、各办公室主任负责本部门的工作。

第三章 全面履行政府职能

  十一、市政府及各部门要加快政府职能转变,全面履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能。

  十二、切实改进领导经济工作的方式方法,主要运用经济、法律手段和必要的行政手段,引导和调控经济运行,调整和优化经济结构,发展对外经济贸易和区域经济合作,实现经济增长、增加就业、稳定物价。

  十三、加强市场监管,创造公平和可预见的法制环境,完善行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与相结合的市场监管体系。建立健全社会信用体系,实行信用监督和失信惩戒制度。整顿和规范市场经济秩序,建设统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。

  十四、认真履行社会管理职能,完善社会管理制度、政策,依法管理和规范社会组织、社会事务,妥善处理社会矛盾,维护社会秩序和社会稳定,促进社会公正。加强城乡基层群众性自治组织和社区建设。培育并引导各类民间组织的健康发展,充分发挥其作用。依法建立健全各种突发公共事件应急机制,提高政府应对公共危机的能力。

  十五、强化公共服务职能,完善公共政策,健全公共服务体系,努力提供公共产品和服务。推进部分公共产品和服务的市场化进程,建立健全公共产品和服务的监管和绩效评估制度,简化程序,降低成本,讲求质量,提高效益。

第四章 实行科学民主决策

  十六、市政府及各部门要建立健全群众参与、专家咨询和政府决策相结合的决策机制,完善重大决策的规则和程序,实行依法决策、科学决策和民主决策。

  十七、全市国民经济和社会发展计划、财政预算、经济调控和改革开放的政策措施、社会管理事务、市政府规范性文件、大型项目等重大决策,由市政府全体会议或市政府常务会议讨论决定。

  十八、各部门提请市政府讨论决定的重大决策建议,必须以基础性、战略性研究或发展规划为依据,经过专家或研究、咨询、中介机构的论证评估或法律法规分析;涉及相关部门的,应充分协商;涉及县(市、区)的,应事先征求意见;涉及人民群众切身利益的,一般应通过社会公示或听证会等形式听取意见和建议。

  十九、市政府在作出重大决策前,根据需要通过召开座谈会等形式,直接听取民主党派、群众团体、基层企业、专家学者等方面的意见和建议。

  二十、市政府及各地区、各部门要加强工作的计划性、系统性和预见性,搞好年度工作布局安排,并根据形势和任务的变化及时作出调整。

  二十一、各部门、各地区必须坚决贯彻落实市政府的重大决策,及时报告执行情况。市政府办公室要加强督促检查,适时作出通报,确保政令畅通。

第五章 坚持依法行政

  二十二、依法行政的核心是规范行政权力。市政府及各部门要按照合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责一致的要求行使行政权力,强化政府责任,不断提高依法行政的能力和水平。

  二十三、市政府根据社会主义市场经济发展、社会全面进步和扩大对外开放的需要,适时制定、修改或废止规范性文件,并确保规范性文件的质量。

  二十四、各县(市、区)人民政府、市政府各部门制定规范性文件,必须符合法律和国家、省、市相关政策。涉及两个以上部门职权范围的事项,应由市政府制定规范性文件、发布决定或命令,或由有关部门联合制定规范性文件。各县(市、区)人民政府、市政府各部门制定的规范性文件要报市政府备案。

  二十五、提请市政府讨论的规范性文件,由市政府法制机构审查或组织起草,规范性文件的解释工作由市政府法制机构承办。

  二十六、市政府于每年年底确定下年度规范性文件的制订计划。具体计划由市政府法制机构根据部门建议,经过调研论证后,提出意见报市政府审定。

  二十七、严格实行行政执法责任制和执法过错追究制,切实做到严格执法、公正执法、文明执法。按照行政执法与经济利益脱钩、与责任挂钩的原则,理顺行政执法体制,科学配置执法机关职责和权限,相对集中行政处罚权,推进综合执法。

第六章 加强行政监督

  二十八、市政府要自觉接受市人民代表大会及其常务委员会的监督,向其报告工作,接受质询,依法备案规范性文件;接受市政协的民主监督,虚心听取意见和建议。

  二十九、各部门要按照行政诉讼法及有关法律规定,接受司法监督;同时要自觉接受监察、审计等部门的专项监督。对司法监督和专项监督中发现的问题,要认真查处和整改,并向市政府报告。

  三十、建立健全政务公开制度。除涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的事项外,市政府及各部门所掌握的政府信息应当通过有效途径向社会公众和利益相关人公开。建立与人民群众利益密切相关的重大事项的社会公示制度,保障社会公众的知情权和参与权。政府信息公开应当及时、准确、充分。要加强政府网站建设,及时发布政务信息,便于群众知情、参与和监督。

  三十一、加强行政系统内部监督,严格执行规范性文件备案制度和行政复议法,及时发现并纠正违反法律、法规、规章的规范性文件,以及行政机关违法或不当的具体行政行为。

  三十二、市政府及各部门要重视人民群众来信来访工作,进一步完善信访制度,确保信访渠道畅通。市政府领导同志及各部门负责人要亲自阅批重要的群众来信。

  三十三、市政府及各部门要接受舆论和群众的监督。对新闻媒体报道和反映的工作中的问题,各部门要予以重视,对重大问题,要积极主动地查处、整改并向市政府报告。重视群众和其他组织通过多种方式对行政行为实施的监督。

第七章 会议制度

  三十四、市政府实行全体会议和常务会议制度。

  三十五、市政府全体会议由市长、副市长、市长助理、秘书长和市政府序列的各委员会主任、各局局长、各办公室主任组成。会议的主要任务是:

  (一)传达贯彻党中央、国务院和省委、省政府以及市委的指示、决定;

  (二)部署市政府的重要工作;

  (三)通报情况,协调各部门的工作;

  (四)讨论其他需要全体会议讨论的事项。

  市政府全体会议一般每半年召开一次,根据需要可安排各县(市、区)人民政府和市有关部门、单位负责人列席会议。必要时,可邀请市委有关部委、市人大常委会有关委办、市政协有关委办、市法院、市检察院等方面负责人和市民主党派、工商联、人民团体负责人以及无党派人士列席会议。

  三十六、市政府常务会议由市长、副市长、市长助理、秘书长组成,由市长召集和主持。市长外出期间,由市长委托负责常务工作的副市长召集和主持。出席市政府常务会议的市长、副市长、市长助理和秘书长应达到总人数的一半以上。市政府常务会议的主要任务是:

  (一)讨论决定市政府工作中的重大事项;

  (二)讨论通过提请市人民代表大会及其常务委员会审议的工作报告和议案;

  (三)讨论通过向省政府请示或报告的重要事项;

  (四)讨论通过市政府制定的重要规范性文件;

  (五)听取各部门的重要工作情况汇报;

  (六)讨论决定各部门和各县(市、区)人民政府请示市政府的重要事项;

  (七)通报和讨论市政府其他事项。

  市政府常务会议一般每月召开一至二次,如有需要可临时召开。根据需要安排市政府副秘书长、市政府办公室副主任和有关部门、单位负责人列席会议。

  对拟提交市政府常务会议讨论的议题,有关部门应事先做好准备。涉及几个部门的问题,主办或牵头部门要主动和有关部门形成统一的意见;主办部门协调有困难的,由分管副市长或秘书长、分管副秘书长进行协调。讨论的议题由主办或牵头部门的负责人或分管副秘书长汇报,必要时也可由分管副市长汇报。有争议的、事先未协调好的和没有具体解决方案的议题,原则上不提交市政府常务会议讨论。

  三十七、市长办公会议由市长或市长委托负责常务工作的副市长召集并主持,研究、处理市政府日常工作中的重要问题。市长办公会议根据需要不定期召开。市长办公会议的主要任务是:

  (一)传达、贯彻上级党委、政府有关重要会议、指示精神;

  (二)交流、部署市政府阶段性重要工作;

  (三)其他需市长办公会议研究的重要事项。

  三十八、市政府专题会议由市长、副市长或市长、副市长委托市长助理、秘书长、副秘书长召开,研究、协调市政府工作中的专门问题。涉及两位以上副市长分管工作的,可共同召集会议。市政府专题会议的主要任务是:

  (一)研究协调分工职责范围内的专门问题;

  (二)协调解决部门之间有较大意见分歧的问题;

  (三)研究协调需提交市政府集体研究、决策的有关问题等。

  三十九、拟提交市政府全体会议、常务会议、市长办公会议研究的议题,经市政府秘书长审核后报市长或主持会议的负责常务工作的副市长确定。会议组织工作由市政府办公室负责。

  四十、市政府领导同志因故不能出席市政府全体会议、市政府常务会议、市长办公会议,须向市长或主持会议的负责常务工作的副市长请假。部门、单位主要负责人因故不能出席或列席上述会议的,须向市政府秘书长请假,并安排其他负责同志参加会议。

  四十一、市政府全体会议、常务会议、市长办公会议纪要,由秘书长审核后报市长签发,或由市长委托负责常务工作的副市长签发。专题会议纪要,由参加会议的秘书长或副秘书长审核,报主持会议的市长、副市长、市长助理签发。凡涉及机构调整、人员编制、资金安排、重大项目等事项的专题会议纪要,由分管副市长审核,报市长审定,或经市长授权,由负责常务工作的副市长审定。

  有关部门对会议纪要的贯彻落实情况要及时以书面形式向市政府作出报告。市政府办公室对会议纪要的执行情况要进行检查、催办、督促和反馈。

  四十二、会议讨论决定的事项,宜于公开的应及时报道。新闻稿如有需要须经秘书长或有关副秘书长审定。必要时须报市长、副市长审定。

  四十三、市政府及各部门召开的工作会议,要减少数量,控制规模,严格审批。应由各部门召开的全市性会议,不得要求以市政府或市政府办公室的名义召开,不邀请各县(市、区)人民政府的负责人出席,确需邀请的须报市政府批准。全市性会议应尽量采用电视电话会等快捷、节俭的形式召开。以市政府名义召开全市性会议,须经市政府常务会议、市长办公会议讨论决定;或经分管副市长审核同意,报市长批准。各部门召开的全市性工作会议,应提前将会议方案报市政府办公室审批。

第八章 公文审批

  四十四、各部门、各县(市、区)人民政府报送市政府的公文,应当符合《国家行政机关公文处理办法》(国发[2000]23号)的规定。除市政府领导交办和必须直报的事项外,一般不得直接向市政府领导同志个人报送公文。

  四十五、各部门、各县(市、区)人民政府报送市政府的请示性公文,应由主要负责同志签发;请示件应当一文一事,不得越级、多头请示;部门间如有分歧意见,主办部门的主要负责人要主动协商,不能取得一致意见的,应列出各方理由、依据,提出办理建议。

  四十六、各部门、各县(市、区)人民政府报送市政府审批的公文,由市政府办公室按照市政府领导同志分工呈批。

  请示性公文应先经市政府办公室相关处室或市政府分管副秘书长、办公室副主任提出具体拟办意见,必要时转由相关职能部门提出拟办意见后,送分管副市长审批,重大事项报送市长或负责常务工作的副市长审批。

  市政府领导阅批公文时,对于请示件所提出的请示事项和需作出明确答复的其他公文,应提出具体意见,作出明确批示,并签署姓名和日期。对于一般报告性公文,圈阅表示“已阅知”;对于已有拟办意见的公文,圈阅则表示同意拟办意见。

  四十七、市政府公布的规范性文件、决定、命令,向市人民代表大会及其常务委员会提出的议案、人员任免,由市长签署。市政府向省政府的请示、报告,由市长签发;市长外出期间,由负责常务工作的副市长签发。

  四十八、以市政府名义发文,或冠以经市政府研究或市政府同意字样而以市政府办公室名义发文,须经市政府分管领导同志审核后,由市长或负责常务工作的副市长签发。

  以市政府办公室名义发文,属市政府办公室职权范围内的,由秘书长或市政府办公室主任签发;转发部门的文件,经分管副市长同意,一般工作由办公室主任签发,重要工作经分管副市长同意,由秘书长签发。如有需要,可由分管副市长签发或核报市长签发。

  市政府和市政府办公室文件,除需要保密的外,应及时公布。

  四十九、市政府及各部门要进一步精简公文。部门职权范围内的事项,由部门自行发文或联合发文,不得要求市政府批转或市政府办公室转发。除法律法规规定或经市政府批准,各部门不得向县(市、区)政府发文,也不得要求县(市、区)政府报文。

  五十、市政府及各部门要提高公文办理质量和效率。对市政府批办或市政府办公室转办的公文,属职权范围内的事项,有关部门应在7个工作日内办结;需要市政府审批的事项,应在7个工作日内提出本部门意见;需要主办部门会相关部门办理的事项,主办部门要抓紧会商,在10个工作日内提出意见;需要调查论证的事项,应先说明办理情况,报告结果不得超过30个工作日。特急、紧急公文,以市政府明确的办理时限为准。

  对交办的人民代表建议和政协委员提案,各部门要认真负责地办理,在规定期限内办结并答复。

第九章 作风纪律

  五十一、市政府领导同志要做学习的表率,不断充实新知识,丰富新经验。市政府通过举办讲座等方式,组织学习经济、科技、文化、法律和现代管理等方面知识,市政府领导同志及各部门负责人参加。

  五十二、市政府领导同志要深入基层,调查研究,指导工作,解决实际问题。下基层要减少陪同和随行人员,简化接待,不吃请,不收礼。各部门负责人在市内出差,照此原则执行。

  五十三、市政府领导同志一般不出席部门和地方召开的会议及其他事务性活动;不为部门和地方的会议活动等发贺信、贺电,不题词。

  五十四、市政府领导同志出席会议活动、下基层考察调研的新闻报道和外事活动安排,按中央和省、市委有关规定办理。

  五十五、市政府组成人员要严格遵守中央和省委有关廉政建设的规定,严格要求亲属和身边的工作人员,不得利用特殊身份拉关系、谋私利。

  五十六、市政府组成人员必须坚决执行市政府的决定,如有不同意见可在市政府内部提出,在没有重新作出决定前,不得有任何与市政府决定相违背的言论和行为;代表市政府发表讲话或文章,以及个人发表涉及未经市政府研究决定的重大问题及事项的讲话或文章,事先须经市政府同意。

  五十七、副市长、市长助理、秘书长出访、出差和休假,应事先报告市长,由市政府办公室通报市政府其他领导同志;副秘书长出访、出差和休假应向分管副市长、秘书长报告。

  各部门主要负责人外出,应事先向市政府办公室报告,由市政府办公室向市政府领导同志报告。

  五十八、市政府及各部门要规范行政行为,增强服务观念,强化责任意识,认真履行职责,树立规范服务、清正廉洁、从严治政的新风。对职权范围内的事项,要按程序和时限积极主动地办理;对不符合规定的事项,要坚持原则不予办理。不得用公款相互送礼和宴请,不得接受地方的送礼和宴请。对因推诿、拖延等官僚作风造成影响和损失的,要追究责任。对越权办事、以权谋私等违规、违纪、违法行为,要严肃查处。


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抵押权物上追及力之检讨

  梅瑞琦  汪淑华*

摘要:在抵押人处分抵押物的情形时,传统民法对抵押权人的利益保护,不是采取限制抵押人处分权的方法来实现的,而是采取赋予抵押权人追及力或占有权的方法来实现的。然而,抵押权的物上追及力的价值取向是与现代法上的保护交易安全的理念相冲突的,其所建立基础——物权的追及力并非是物权共有的效力,而且抵押权的物上追及力与其另一基础——抵押人处分权的不受限制是通过循环论证的方法相互提供依据的,并且,其所建立的基础——抵押人处分权不受限制与抵押权的保全效力的基础发生冲突。因此,本人认为应否定抵押权的物上追及力,并试图通过对抵押人处分权的限制,抵押权物上代位性及抵押权保全效力的扩大适用对抵押权人利益保护的制度进行重塑。
关键词:抵押权 物上追及力 处分权 物上代位性 保全效力 善意第三人

抵押权的物上追及力,是指在主债权未得到清偿之前,抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力,其本旨乃在于对抵押权人利益的保护。自罗马法以来,抵押权的追及效力为抵押权的基本特征之一。在罗马法上,抵押权的追及效力是通过萨尔维之诉的形式而得到完善。在近代大陆法的立法中,无论在以日耳曼法为传统的德国、瑞士民法,还是在以罗马法为传统的法国民法以及以法国法为蓝本的日本民法,都毫无例外的承认抵押权的追及效力。在传统民法,遇抵押人处分抵押物的情形时,对抵押权人利益的保护,不是采取限制抵押人处分权的方法来实现的,而是采取赋予抵押权人追及权或占有权的方法来实现的。[1] 按照传统民法理论,抵押人设定抵押权后,其对于已设定抵押的标的物仍享有不受限制的处分权。但是,抵押人的处分行为对抵押权不发生影响,抵押权仍对抵押人已处分的抵押物而存在,抵押权人有追及至抵押物受让人而行使抵押权的权利,此即抵押权的物上追及力。由此可见,抵押权的物上追及力有着两个存在的基础:一为物权的追及力,二为抵押人处分权的不受限制。

一、抵押权物上追及力价值取向之质疑
传统民法理论认为,抵押人在标的物上设定抵押权后,在抵押权存续期间,并不因此而丧失对标的物的所有权,因此,抵押人既然对标的物享有所有权,自然可以以出卖的方式处分标的物,即抵押人设定抵押权的行为并没有给其对标的物的处分权带来任何的限制。抵押人对标的物的出卖既然为有权处分,那么受让该标的物的第三人也就自然享有所有权。按照传统民法规定,抵押人在设定抵押权后,可将抵押物予以转让,但抵押权并不因此而受有影响,抵押权人在抵押人转让标的物后,仍可以追及标的物之所在行使抵押权。但是,对于第三取得人(其处于抵押人继受者的地位),则其因抵押权人享有的物上追及力而不甚安定。因抵押人对抵押物的处分权不因抵押权的设定而受有任何限制,因此其对抵押物的出卖行为为有权处分行为,那么与其交易的第三人取得抵押物的所有权为继受取得,其取得抵押物的所有权上附有原所有权人权利上的瑕疵,即其所取得的所有权为负有抵押权负担的所有权。因此,按照抵押权的物上追及力之理论,无论第三取得人为善意抑或恶意,其所取得的所有权因负有抵押权而皆有遭到抵押权人追及行使抵押权的危险。如债务人清偿债务,抵押权消灭,第三取得人的利益则无有影响。如债务人不清偿债务而致抵押权实行时,则其利益可能受到极大的影响。此时,无论第三取得人为善意第三人抑或恶意第三人,都皆因抵押权人享有物上追及力,行使抵押权而遭受不利。按照民法上恶意第三人不受保护之原则,恶意第三人受此不利益,皆为其自身过错所致,无可非议。但是对于善意第三人,使其遭受如此不利益则显然有失公平,且有碍于交易安全。虽然在不动产抵押的场合,因抵押权的登记而有充分的公示,所以第三人在一般情况下在受让不动产时很难证明自己是善意的,但是因为我国承认动产抵押,且我国动产抵押的客体范围较为宽泛,因此在动产抵押公示不充分的情况下,第三人就不可避免的会在善意的情况下受让抵押人的动产抵押物(此外还须考虑到让与担保、所有权保留的情形,其与动产抵押存在着类似的问题。)此时就会发生上述抵押权人与善意第三人利益上的冲突。
或有论者认为,此时善意第三人可因其善意而切断抵押权人的物上追及力,从而使善意第三人的利益得到保护。此论虽然可以在实践上解决善意第三人的利益保护问题,但是,各国立法均未区分善意第三取得人与恶意第三取得人,抵押权人对其都可基于抵押权物上追及力行使抵押权。[2]在抵押物的时价清偿抵押债务有余时,一般多由抵押权人债务人与第三取得人达成三方协议,自价金中支付抵押债权额与抵押权人,以其剩余交与债务人,涂销抵押权登记,而对第三人为所有权移转登记。在抵押物时价不足清偿抵押债务时,日本民法仿意民法设有代价清偿制度(日本民法第1378条),仿法民法设有涤除制度(日本民法第2169条),瑞士民法亦许各州为关于涤除之规定(瑞士民法第828条),德国民法与台湾民法则使抵押物出卖人负除去抵押权的责任(德国民法第434、439条;台湾民法第348、311、312条)。[3]尽管各国民法对第三人进行了各项制度上的保护,但毋庸置疑的是第三人仍会因抵押权人行使追及力而陷于不利益之危险。其次,该观点在民法理论上也无法自足。若对此观点详加分析,不难得出此观点实际上是建立在善意取得基础之上,认为善意第三人取得抵押物所有权的性质为原始取得,其所取得的所有权为无瑕疵的权利,从而切断抵押权人对于抵押物的追及力。然而,善意取得适用的前提是出卖人为无权处分,而传统民法理论却认为抵押人对抵押物的处分为有权处分,因此此处并无善意取得适用的余地。在此理论框架下,若要保护善意第三人的利益,唯一可行的就是对抵押权物上追及力作出例外的规定,但如此就不得不承认抵押权物上追及力存在理论上的缺陷了。由此可见,若严格贯彻抵押权的物上追及力,势必损害善意第三取得人的利益,从而有碍于交易安全,并且还会造成这样一种让人难以理解和接受的情形,即从有权处分人(抵押人)处受让标的物所有权的善意第三人的处境竟然还不如从无权处分人处受让标的物所有权的善意第三人,因为前者有遭受抵押权人追及的危险而处于不安定的地位,而后者则不存在此种危险。

二、抵押权物上追及力制度基础之缺陷
1、物权的追及力
抵押权物上追及力是以物权的追及力为前提而推衍出来的理论,如物权的追及力不存在,则抵押权物上追及力也就成为无源之水,因此有必要对物权的追及力进行考察。关于物权的追及力的定义,学者认识不一。第一种观点认为物权的追及力是指物权的标的不论辗转流入何人之手,除法律另有规定外,物权人均可追及至物之所在行使物权的法律效力。[4]第二种观点则认为物权的追及力是指物权的标的不论辗转流入何人之手中,只要标的物的占有者不具备善意取得的条件,物权人都可以依法向物的不法占有人索取,请求其返还原物。[5]第三种观点认为物权的追及力是指物权成立后,其标的物不论辗转于何人之手,物权的权利人均得追及物之所在,而直接支配其物的效力。[6]其中第一种定义失之过于宽泛,不足以采。后两种定义分别从请求权说与支配权说的角度对物权的追及力进行定义,本文认为从支配权角度进行的定义能更好地反映物权的性质,而且在此种意义上也能较好的与抵押权的物上“追及力”联系在一起,因此本文采第三种观点。关于物权的追及力存在与否,我国学者存在两种截然不同的观点。一为肯定说,认为物权的追及力之功用在于周到的保护物权和彻底的了解物权的本旨,追及力不应包含在物上请求权或者包括在物上请求权和优先权之中,而应为一项独立的效力。[7]一为否定说,认为追及力不是物权的独立效力,可为物权的其他效力所包含。其中又可分为两种观点:一种观点认为物权追及力是物上请求权之一侧面,无单独列为一种独立的物权效力的必要;[8]另一种观点认为追及权可由优先权与物上请求权或物权的排他效力所涵盖,因而并无单列的必要。[9]我国有学者认为这两种学说的根本对立之处在于如何厘定物上请求权、优先权与物上追及力的关系。[10]笔者认为该种观点并没有真正把握到上述两种对立观点的客观意义和效果。上述两种观点都是在物权的效力这一框架下对物权的追及力进行讨论,物权的追及力存在与否关系到物权的追及力是否是物权的效力之一,而不仅仅是关系到其与物上请求权、优先权之间的关系。物权的追及力是物权的效力之一,那么就意味着物权的追及力是所有物权共有的特性,反之则不然。物权的追及力存在与否这一问题的讨论,不能脱离物权的效力这一语境,否则就在一定程度上丧失了讨论的意义。本文认为物权的追及力不仅不是物权共有的特性,而且也不是担保物权共有的特性。我国有学者认为,抵押权的物权性的重要依据之一是抵押权的追及效力。[11]这种观点是值得商榷的。在担保物权中,除抵押权外,还有质权、留置权等担保方式,质权与留置权都不具有追及力。质权人在丧失对质物的占有而不能请求返还时,其动产质权归于消灭。留置权人在丧失对留置物的占有时,以发生留置权消灭的法律后果。因此,我国台湾学者刘得宽先生认为:“以追及性作为担保物权物权性之根据,亦非妥当。留置权与质权因欠缺此追及性,故亦不得以追及性之有无作为断定担保物权物权性的有无之标准。”[12]由此可见,抵押权物上追及力的基础并不是没有置疑的余地的。抵押权物上追及力是在这样一个基础上发展起来的,即以作为物权的效力之一的物权的追及力为基础发展起来的。但是物权的追及力并不是所有物权的共有特征,如质权人与留置权人对标的物就没有物权的追及力,因此认为物权的追及力是物权的效力之一的观点是错误的,而以物权的追及力为基础而发展起来的抵押权的物上追及力的根据也因此而发生动摇。
2、抵押人对抵押物的处分权
抵押权的物上追及力总是与抵押物处分的承受主义联系在一起的,根据抵押物处分的承受主义,抵押人可以对抵押物进行处分,但此种处分不得影响抵押权,买受人仅能取得有抵押权负担的抵押物。[13]传统物权理论认为,抵押人在抵押物上设定抵押权以后,仍然对抵押物享有所有权,因而其对抵押物享有不受限制的处分权,抵押人可将抵押物转让于第三人。抵押权人的抵押权不受抵押人处分抵押物行为的影响。我国有学者认为,抵押权为把握抵押物的交换价值的权利,对于抵押人不妨碍抵押物的交换价值的处分或用益行为,没有干涉的必要,从而在抵押权设定以后,不妨再设定次序在后的抵押权或者新创设抵押物的用益关系,甚至将抵押物出卖与第三人。[14]通过对上述抵押权的物上追及力与抵押物处分的承受主义论述的仔细分析,不难发现这两者之间存在着这样一种关系,即抵押权的物上追及力与抵押人对抵押物的处分权互为前提,互相为彼此提供佐证。按照上述观点,抵押人对抵押物可以进行处分,但存有一个前提,这就是不得因此而影响或妨碍抵押权,不得妨碍抵押物的交换价值。我国有学者认为,限制抵押人处分抵押物的权利,恐怕与保全抵押物的交换价值以切实维护抵押权人的利益有关,但同时又认为这是两个层面上的问题,抵押人对抵押物的处分,对抵押物的交换价值的保全没有直接的影响。[15]但是,如何才能使得抵押物的交换价值不受抵押人处分抵押物行为的影响,从而使抵押权人的抵押权不受影响,对此法律赋予抵押权人以抵押权的物上追及力,使得抵押权人可以跟踪抵押物之所在而行使抵押权,从而使其利益得以保全。如《德国民法典》第1136条规定,所有权人对债权人约定承担土地不转让或不再设定义务负担的,其协议无效。《法国民法典》第2114条亦规定,不管作为抵押物的不动产归谁所有,抵押权随不动产而存在。由此可见,抵押人对抵押物享有不受限制的处分权在某种程度上是以抵押权人享有物上追及力为条件的。但是,抵押权的物上追及力存在基础之一却是抵押人对抵押物享有不受限制的处分权。抵押人若对抵押物不享有处分权或其处分权受到限制,那么其对抵押物的处分即为无权处分,经有抵押人之手而受让抵押物的第三人就不能取得抵押物的所有权,除非该第三人符合善意取得的条件。在抵押人处分权受限的情形下,抵押物受让人若为善意第三人,则因善意取得而对抵押物获得无有任何权利瑕疵的所有权;抵押物受让人若为恶意第三人,则不能取得抵押物的所有权。因此,无论受让人为善意抑或恶意,都没有抵押权物上追及力适用的余地,换言之,即抵押人处分权的限制也就使得抵押权的物上追及力失去了其赖以存在的基础。抵押权的物上追及力与抵押人对抵押物的处分权通过互相提供依据的方式为各自的成立寻找到了充分的依据,但是,这种循环论证的方法是应该受到质疑的,在此种方法上建立起来的抵押权物上追及力的合理性也是应该受到质疑的。

三、抵押权物上追及力之制度冲突
抵押权的物上追及力是以抵押人对抵押物的处分权不受限制为基础前提的。但是,抵押权人享有的另一项权利——抵押权的保全效力却是对抵押人处分权不受限制的一种否定。抵押权的保全效力是指抵押权所具有的使抵押权人有权采取必要措施以保全抵押财产价值的法律效力。抵押权为价值权,当抵押财产价值减少时,即意味着抵押权人的抵押权受到侵害,抵押权人也因此而享有采取必要措施以保全抵押财产价值的权利。抵押权的保全效力表现在以下三个方面:(1)当抵押人的行为足以使抵押财产的价值减少时,抵押权人得请求停止其行为;如有急迫之情事,抵押权人并得自为必要的保全行为。(2)当抵押人的行为已经使抵押财产的价值减少时,抵押权人得请求抵押人恢复抵押财产之原状,或提出与减少价值额相当之担保。(3)抵押财产因他人行为而致价值减少时,抵押权人有权请求抵押人另外提供与其所得赔偿金相当的担保。其中(1)、(2)项可以被认为是对抵押人处分抵押物行为的一种限制,即抵押人在处分抵押物时不得减少抵押物的价值或使之遭受如此危险,否则抵押权人就可以否定其处分行为,而请求其停止或自行阻止该处分行为,或请求其恢复原状或另行提供相当之担保。我国学者在论述抵押权的保全效力时,虽然未明确将抵押人的行为解释为事实上的处分行为,但是所列举的例子皆是抵押人对抵押物的事实上的处分行为,这毫无疑问将会给人这么一种印象,即抵押权的保全效力仅适用于抵押人事实上的处分行为,而不适用于抵押人法律上的处分行为。但是本文认为,抵押权的保全效力的意旨在于赋予抵押权人在抵押人的行为使抵押物的价值减少或致其有减少之虞时,可以为一定行为以保全其抵押权的权利,因此,抵押权人是否可以采取保全措施,关键在于抵押人的处分行为是否“侵害”抵押权(抵押人对抵押物的侵害之所以受到限制是因为其实质乃是对抵押权的侵害),而不在于其行为为法律上的处分还是事实上的处分。而且,各国法律也均未对抵押人的处分行为作出限制规定,限定其须为事实上的处分行为。因此,抵押权的保全效力对抵押人处分权的限制,不应仅限于抵押人的事实上的处分行为,而且也应适用于其法律上的处分行为。这样,抵押权的物上追及力就与抵押权的保全效力发生直接的正面冲突。

四、抵押权人利益保护之制度重塑
通过上述对抵押权物上追及力的价值取向、制度基础及制度冲突的分析,我们可以看出抵押权的物上追及力不仅与现代立法上交易安全的理念相矛盾,而且其存在的基础也是应该受到质疑的,并且其还存在着与抵押权的保全效力之间的冲突。因此,抵押权的物上追及力应该受到否定。但是,抵押权的物上追及力在于保护抵押权人的利益,否定其价值是否会使得抵押权人的利益的保护陷于不周延?本文认为否定抵押权的物上追及力并不会影响抵押权人的利益保护。在抵押权保护中,往往涉及到三方的利益(抵押权人、抵押人与第三人),因此,我们在对抵押权人利益进行保护时,必须尽量平衡三方的利益。本文拟从以下几个方面对抵押权人利益保护制度进行重塑。
1、抵押人处分权的限制
德国著名学者柯拉(Kohler)以权利的客体为标准将权利分为两种,一为实体权,一为价值权。其中实体权是财产的使用价值作为直接对象,而价值权则以财产潜在的货币价值或资本价值作为直接对象。[16]各国学者普遍认为抵押权的性质为价值权。[17]所谓抵押权的价值权性质,是指抵押权对于抵押物价值的支配权,其所支配的对象不是抵押物的实体,而是其价值。价值权性质是抵押权与用益物权的根本区别,用益物权藉其存在而获取利益,而抵押权则藉其消灭而获取利益,抵押权存在之时无价值取得可言,价值取得之时即为抵押权实行之时,同时亦是抵押权消灭之时。与其他担保物权,如质权、留置权、让与担保及所有权保留相比,抵押权具有更为纯粹的价值权性质,尽管此种纯粹性在某种程度上因担保物权的附随性而有所缓解。抵押权,是债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的财产,以其变价金优先受偿的权利。抵押权是依照法律而由当事人之间约定的、用以担保债权取偿而直接支配标的物价值的担保物权。由于抵押人设定抵押时不转移抵押物所有权与抵押权人,也不转移抵押物的占有与抵押权人,因此,抵押权人对抵押物只享有较为纯粹的价值支配权。在近代经济组织中,担保物权逐渐由强制手段过渡到以纯粹的担保价值为目的,即由以使用价值为目的过渡到以交换价值为目的。[18]不动产抵押、动产抵押、动产让与担保及所有权保留制度的发展较之于留置权制度、质权制度更为符合这一发展趋势,但是由于公示方法的不充分,同时也因此出现了如何更好地保护抵押权人的问题[19]。
我国学者通过对所有权权能分离理论的批判,认为权利与权能不是整体与部分的关系,而是本质与表现形式的关系。一个权利有多种权能,不意味着权利是多个部分的组合,而是指权利可以有多种表现形式。并进而认为,在众多可行的行为中,一旦所有人选择了其中一种,所有权的全部意义就体现在这一特定的行为之中,即所有权就表现为某一特定的权能形态;所有人占有财产,占有权能就代表所有权;使用财产,使用权能就代表所有权;处分财产,处分权能就代表所有权。[20]本文赞同此种观点。按照通说,所有权人对其所有物的处分有两种形式,一为事实上的处分,指对标的物进行实质上的变形、改造或毁损等物理上的事实行为;一为法律上的处分,指就标的物所有权加以移转、限制或消灭,从而使所有权发生变动的法律行为,如买卖中的所有权移转、抵押权、质权的设定等。因此,抵押权的设定,其实质乃是抵押人对其抵押物进行的法律上的处分行为,而抵押人的此种处分行为就是其对抵押物的所有权的表现形式与实现形式。今日多数德国学者认为,换价权(处分权)为担保物权的重要内容。德国学者Heymann在论述让与担保的法律构成时认为,虽然德国民法典第185条的意旨在于,以自己的名义处分他人的权利时,应经过债权人的同意;但是也可以根据该条规定来充分地承认债权人具有担保物的换价权限,因此,让与担保的法律构成是债务人将担保物的换价权限授予债权人。而且,可以根据民法第183条的规定来阻止授权人(债务人)任意地撤回债权人被授予的换价权。授权人在将自己的动产或债权的换价权授予债权人的行为本身,也就意味着放弃了自己的权限,而根据神圣的私法自治原则,这种行为当然应被认可;而且,德国民法典第137条也承认这种排除自己权限的行为具有绝对的效力。[21]本文认为Heymann的这段论述也适用于抵押权,只是本文认为抵押权人取得抵押物的处分权,并非基于抵押人的授权,而是基于其与抵押人之间的抵押法律关系。抵押人设定抵押权的行为,可以被理解为抵押人向抵押权人附停止条件移转抵押物处分权的行为,其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务,如债务人届期不履行债务,则抵押权人就可取得对抵押物的处分权,如债务人届期履行债务,则抵押权人就不能取得对抵押物的处分权。[22]抵押权人在债务期限到来之前的地位与所有权保留买卖中买受人的地位极为相似,所不同的是前者取得的权利为处分权的期待权,而后者取得的是所有权的期待权。抵押人为担保债权而设定抵押权,意味着其放弃了自己对抵押物处分的权限。抵押人设定抵押权后,就不得任意撤回其附条件移转于抵押权人的处分权。抵押人既已将抵押物的处分权附条件移转于抵押权人,那么其对抵押物的处分就不再完全没有限制了。
在抵押人设定抵押权时,将抵押物的处分权附条件移转于抵押权人,同时根据抵押物对担保关系负有责任。在这种关系中,派生出了抵押人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务,抵押人对抵押物的处分不得影响抵押权人对抵押物的交换价值支配。因此,抵押人对抵押物的处分因其内容的不同而有所区别,其处分行为如影响抵押权人对抵押物的处分权或该处分权的期待权,则该处分行为为无权处分;如对抵押权人的上述权利无有影响,则为有权处分。那么如何界定抵押人的处分行为对抵押权是否有影响?这就取决于抵押人的处分行为是否“侵害”抵押权。传统的思维进路认为,抵押权是一种物权,所以,抵押权人作为物权人具有物权的请求权。但是,常识地考虑,在设定抵押权的当事人之间,比如说,抵押人侵害了抵押权,与作为物权的请求权的对象相比,还是主张以担保关系(物权合同)的义务违反更为有理。作为义务违反的构成要件,原来的违反行为的主观的要素成为中心,并以此进行行为结果综合性的判断,即使没有抵押物的价格在债权额之下的确切预测,也构成违反。[23] 由于抵押人对抵押权人负有担保价值维持义务,因此其对此项义务的违反应视为对抵押权的侵害。抵押权是以抵押物的交换价值作为担保的,其并不排除抵押人对抵押物的使用、收益,因此抵押人在抵押物上设定用益物权不能认为是对抵押权的侵害。抵押人在设定抵押权之后再设定担保物权,由于抵押人并无对担保价值维持义务的违反,且抵押权人有着次序优先的保护,因此也不能认为是对抵押权的侵害。而抵押人转让抵押物的行为因违反担保合同的担保价值维持义务,具有侵害抵押权的主观上的因素,即使没有抵押物价值受到或将受到减损的确切预测,也应认为构成对抵押权的侵害。抵押人转让抵押物的行为构成对抵押权的侵害,因而该处分行为应受到限制。[24]或有论者认为,在现代社会中物的价值的充分实现与流通有着极其重要的地位,而对抵押人转让抵押物的行为进行限制,将有碍于抵押物的流通和充分利用。本文对此则不以为然,认为对抵押人转让抵押物进行限制,并不会发生此种妨碍,基于恶意不受保护的原则,恶意第三人取得的利益本不应受到保护,而善意第三人则仍可基于善意取得制度之规定从无权处分的抵押人手中取得无有瑕疵的所有权,较之从有权处分的抵押人手中附有抵押权的所有权更为有利。因此,抵押人转让抵押物的处分行为的限制反而更有利于实现抵押物的流通及其价值的充分利用。
2、抵押权的物上代位性
抵押人在标的物上为自己或他人设定抵押权后,在抵押权存续期间将标的物出卖,使抵押权人遭受抵押权不能实现或难以实现的危险之时,各国法律均对此提供法律救济。考察各国立法,大致有三种立法例:第一种立法例为双重承认主义,既承认抵押权人对抵押物的追及力,又承认抵押权人可对抵押物变卖价金上成立物上代位权,如日本民法(第372条);第二种立法例是承认抵押权的追及力而不承认在抵押物变卖价金上成立物上代位权,如德国、瑞士民法(德国民法第1123、1124、1125、1127、1128条;瑞士民法第806、807条);第三种立法例承认抵押物的转让价金上可成立物上代位权,而不承认抵押权具有追及力,如我国民法(担保法第49条)。 [25]德国、瑞士民法规定的抵押权的物上代位性,主要以抵押物所有人所得的抵押物的保险金为代位物。日本民法扩大了抵押权的物上代位性的适用范围,承认抵押权的效力范围及于抵押物因变卖、租赁、灭失或毁损而应受的金钱或其他物上。我国台湾民法原则承认抵押权的效力及于抵押物灭失的代位物上,但抵押物因为租赁或变卖而取得的债权,不属于代位物的范围;抵押物的灭失仅指抵押物的绝对的灭失,而不包括相对的灭失,如抵押人将抵押物转让与第三人,不发生代位物问题。我国《担保法》第58条规定:“抵押权因抵押物灭失而消灭,因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产。”我国学者认为,该条规定的“因灭失所得的赔偿金”一语所称之“灭失”,解释上不以抵押物自身的“全部灭失”为限,应当包括抵押物自身的“毁损”、抵押物“被征用”等能取得赔偿金或者补偿金的其他情形。[26]关于抵押权物上代位性的性质,日本通说认为抵押人所取得的是直接支配权,德国、瑞士、台湾地区的通说认为是法定债权质,即以抵押人对第三人享有债权为前提,然后将债权出质给抵押权人。我国《担保法》所确立的就正是这种法定债权质。本文亦持法定债权质的观点,但是区别在于各国立法上的抵押权的物上代位性都是建立于抵押人对抵押物的处分(法律上的处分)不受限制的基础上的,而本文则将抵押权的物上代位性建立于抵押人处分权受限的基础上,认为抵押人转让抵押物的处分行为为无权处分行为。因此在第三人为恶意的情形下,其不能取得抵押物的所有权,从而对抵押权并无影响,进而排除了抵押权物上代位性对恶意第三人的适用;在第三人为善意的情形下,其可以善意取得不附有抵押权的抵押物所有权,此时,抵押权人可以要求第三人或抵押人向自己交付抵押物的代位物,[27]从而实现抵押权的利益。抵押权的物上代位性适用于抵押人转让抵押物而取得的代位物,能较好的保护抵押权人的利益,但是,从法定债权质可以看出抵押权人的利益实现,依赖于抵押人对第三人的债权的实现可能性。但是,抵押权物上代位性的这种物权债权化的倾向应该被视为是法律在两难情况下对抵押权人与善意第三人之间的利益冲突所作的一种平衡与价值选择。此外,由于善意第三人若要善意取得抵押物所有权,其必须付出抵押物的对价,这就避免了抵押人低价转让抵押物侵害抵押权的发生,在一定程度上缓解了抵押权物上代位性的脆弱性。
3、抵押权的保全效力
如上所述,抵押权的保全效力是基于保护抵押权不因抵押人对抵押物的处分而受到侵害的目的而设置的一项法律制度,其实质乃是对抵押人处分权的一种限制。传统理论认为抵押权的保全效力仅适用于抵押人的事实上的处分行为侵害抵押权的场合,而不承认有抵押人的法律上的处分行为侵害抵押权时的使用余地。本文认为,基于抵押权的保全效力的目的,应将其适用于后者情形。在抵押人转让抵押物与第三人时,抵押权人有权自己占有抵押物或请求法院为抵押权人的利益扣押抵押物,或者请求其停止该转让行为,或者请求抵押人另行提供担保等,从而使得其抵押权不受侵害。值得注意的是,在抵押权未届履行期前,抵押人得提出相当的担保,阻止物上代位的发生,而要求抵押权人同意抵押人收取物上代位标的,此时抵押权人不得拒绝,因抵押权的目的本来就在于把握抵押物的交换价值,以确保将来债权的清偿,今已由抵押人提出相当的担保,对其抵押权毫无损害可言。[28]抵押权的保全效力的扩大适用,可以弥补抵押权物上代位性对抵押权人救济之不足,有利于更好的保护抵押权人的利益,并且,抵押权人根据抵押权的保全效力可以在第三人善意取得所有权之前采取保全措施,因此,第三人在知情的情况下,就无法适用善意取得,从而使得善意第三人与抵押权人的利益都得以保全。

五、结语
传统民法在抵押人处分抵押物时,通过赋予抵押人以追及力来实现对抵押权人利益的保护,而不是通过对抵押人处分权的限制来实现对抵押权人利益的保护。此种做法在大陆法系各国广为流行,但是,抵押权的物上追及力的价值取向是与现代法上的交易安全理念相矛盾的,严格贯彻抵押权的物上追及力理论,势必侵害善意第三取得人的利益。并且,抵押权物上追及力所建立的基础也是应该受到质疑的。抵押权的物上追及力存有两个前提,一为物权的追及力,一为抵押人处分权(转让行为)的不受限制。其中物权的追及力并非是物权的效力之一,也并非是担保物权的共有特征,因此,将物权的追及力作为物权的效力之一而发展起来的抵押权的物上追及力的存在合理性就产生了问题。抵押权的追及力的另一前提,即抵押人所有权的不受限制,是以抵押人的处分行为不影响抵押权为条件的,那么如何才能使抵押人的处分行为不影响抵押权?传统民法的方法就是赋予抵押权人以追及力,这样,抵押权的物上追及力与抵押人的处分权不受限制就为彼此的合理存在提供了证明,但是这种循环论证的方法是违反逻辑的。此外,抵押权的保全效力是以抵押人的处分权受限为前提的,这样,抵押权的物上追及力的存在前提就与抵押权保权效力的存在前提发生了冲突,从而导致了抵押权制度内部的冲突。基于上述理由,本文认为应否定抵押权的物上追及力。
抵押权的物上追及力之所以存在的根本原因在于传统物权理论认识上的误区。传统物权理论认为所有权具有占有、使用、收益、处分等权能,其中处分权能是所有权的最重要的权能,认为所有权与处分权能相互不能分离,并进而将所有权与处分权等同起来。我国学者已对处分权能不能与所有权分离的认识进行了深刻的批判和检讨[29],但对所有权与处分权能不能分离的认识,我国学者鲜有从正面对之进行剖析。传统物权理论认为所有权是完全物权,即将所有权看作是各种权能的总和,但是此种认识是不正确的。其一,此种认识是从所有权权能分离的理论出发得出的当然结论;其二,此种认识是从静态的角度观察所有权,在所有权人未在所有物上设定其他权利时,所有权本身并不受限制,此时的所有权可称之为完全物权。但是,一旦所有权人在其所有物上设定其他权利时,其所有权的行使就要其在所有物上设定的其他权利的限制,此时的所有权在实质上并非是完全物权,而处于与其他权利平等的地位,此时所有权人对所有物的处分不能侵害该其他权利。
本文认为所有权与处分权并不相同,非所有权人可以享有对物的处分权,而所有权人的处分权也可在特定条件下受到限制。在抵押权的场合,抵押人对抵押物的处分不能影响抵押权的行使,若抵押人的处分行为侵害了抵押权,则该处分行为为无权处分。如何认定抵押人的处分行为是否侵害抵押权?本文将抵押人的处分行为是否违反担保合同中的抵押人承担的担保价值维持义务作为判断标准,认为抵押人在抵押物上再设定担保物权、用益物权的行为并没有违反上述义务,而其转让抵押物的行为则构成对上述义务的违反,因而其转让行为为无权处分行为。在此基础上,本文通过将抵押权物上代位性与抵押权的保全效力扩大适用到抵押人转让抵押物的场合,从而对抵押权人利益保护的制度进行重塑。

Abstract: In case of mortgage being transferred, mortgagee has right of recourse in most countries in civil law system. But the stand of right to recourseism is not rational. It is necessary to substitute broadened subrogation and force of conservation for right to mortgage on the basis of limiting mortgage transference by mortgager to show logic system of civil law and notion of equity.
Key words: Right to Mortgage Force of Recourse Right of Disposition Subrogation Force of Conservation Bina Fide Third Party


* 武汉大学法学院2001级硕士研究生


注:
[1] 彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社,1999年版,第405页。
[2] 近江幸治:《担保物权法》,第98-99页,第172-176页;谢在全:《民法物权论》,第36、612-614页;史尚宽:《物权法论》,第307-308页
[3] 史尚宽著:《物权法论》,中国政法大学出版社,2000年版,第307-308页。
[4] 彭万林主编:《民法学》,第243页;史尚宽著:《物权法论》,第9页。
刑讯逼供和暴力取证犯罪的现状、原因及对策

犀原律师事务所(河南郑州)杨德寿


摘要:在刑事诉讼中,刑讯逼供和暴力取证犯罪时常发生。这说明,我国现有的针对这两种犯罪的法律对策效果不大,要制定这两种犯罪的对策,必须寻找发生这两种犯罪的根本原因。本文通过论证认为,发生刑讯逼供和暴力取证犯罪的根本原因是:立法上,公安机关法定的侦查和采取强制措施的双重权利,使其侦查活动处于自身控制的不公开的无法监督的情形之中;司法上,人民法院未能严格依照《刑事诉讼法》的规定审判,在客观上促成了这两种犯罪的发生。

一、刑讯逼供和暴力取证的现状
1、刑讯逼供和暴力取证犯罪的案例
1996年2月,河南叶县发生一起特大系列抢劫杀人案,公安机关迅即“破案”。6 名无辜者被抓,2 人因不堪忍受审讯人员采用三角带、木棍、皮带、电警棍以及手摇电话的电击,只好按审讯人员的意图招供。“人证”、“物证”俱在,冤案遂成铁案。辩护律师据理力争,真凶突然现出原形,才把这些无辜平民从死亡线上拉回来。(见《律师与法制》1998第9期张大奎采写的《叶县冤案始末》)。
1998年中央电视台《焦点访谈》报道,某县公安派出所将涉嫌盗窃的一对夫妇抓获,稍后将女人放出,继续审讯其夫。几天后,女人看望丈夫时被告知其丈夫已经逃跑,该女人便开始了艰难的寻夫历程。几年后,其中一名参与审讯的民警突然良心发现,说出其夫在审讯时已被打死并秘密埋葬。
1998年7月,原遵义市红花岗区公安分局刑警赵金元、屠发强为逼取口供,对犯罪嫌疑人熊先禄施以种种肉刑,致使熊先禄因外伤、剧痛、失水、饥饿、紧张等过度劣性刺激而休克死亡。去年12月,贵州省高级人民法院作出终审判决,以故意杀人罪分别判处赵金元、屠发强死刑缓期二年执行和无期徒刑。据称,这是我国《刑法》自1979年实施以来判得最重的一起刑讯逼供案。(见《法制日报》2000年4月16日第2版杨通河采写的《刑讯逼供法难容》)。
2、案例说明的问题
血泪斑斑的案例说明:首先,采用这种手段的刑事侦查人员无能或者懒惰。他们除了刑讯逼供和暴力取证,不能取得或怠于取得其他充分确实的证明犯罪嫌疑人有罪的证据。其次,如果不是前者,必然是为了某种不可告人的目的有意加罪所谓的犯罪嫌疑人。再次,这两种犯罪行为还未得到有效遏制。
3、刑讯逼供和暴力取证行为现有的法律对策
本文无意探讨刑讯逼供和暴力取证行为的社会危害性。因为从《刑法》分则明确规定的具体犯罪来看,刑讯逼供和暴力取证即为两种。这是我们的国家意志对刑讯逼供和暴力取证行为的断然否定。特别是,新《刑法》第247条不仅加重了刑讯逼供犯罪的法定处刑,更增加了暴力取证罪名。这两种行为的社会危害性是不言而喻的。事实上,《刑法》设立这两种罪名,就是我国现有的对于刑讯逼供和暴力取证行为最严厉的法律对策。然而,这些法律对策并没有遏制这两种犯罪的发生。于是, 我们不得不讨论这种对策的现实可行性。过去发生的以及现在仍在发生的刑讯逼供和暴力取证犯罪足以说明:目前我国对于这两种犯罪的法律对策成效不大。

二、刑讯逼供和暴力取证犯罪禁而不绝的根本原因
要寻找有效遏制刑讯逼供和暴力取证犯罪的对策,首先必须找到刑讯逼供和暴力取证行为发生的根本原因。正如医生看病一样,找到病因才能对症下药。寻找刑讯逼供和暴力取证发生的原因,本文认为应当从刑事诉讼的侦查和审判两个阶段出现的问题入手。因为刑讯逼供和暴力取证一般发生在公安机关侦查阶段,而对侦查阶段所取得证据的采信是在人民法院的审判阶段。
1、公安机关侦查阶段
实施刑讯逼供和暴力取证两种行为的主体为特定主体,即司法工作人员。司法实践中,两种犯罪的主体主要是有权采取强制措施的公安机关的刑事侦查人员。他们实施这两种行为的最终目的,追究罪犯也罢打击报复也罢,不是本文关注的问题。我们应该更加关注为达到上述最终目的而必须首先达到的目的,那就是——取得用于证明犯罪嫌疑人犯罪的证据。这是构成刑讯逼供和暴力取证犯罪的主观要件。
《刑事诉讼法》第42条将证人证言、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解做为证明其是否犯罪七种证据的两种。要确认某一被告人构成犯罪,追诉主体必须举出充分确实的证据。如果刑事侦查人员没有能力取得或怠于取得上述两种证据以外的证据,或者有意加罪犯罪嫌疑人(这种情况下根本不存在其他证据),而犯罪嫌疑人拒绝按侦查人员的意图供述和辩解的话,刑事侦查人员为了达到证明这些犯罪嫌疑人有罪或有意加罪的目的,其采取的手段只能是刑讯逼供和暴力取证。从上述案例不难看出,这是一种极其简便且效果极佳的“侦查”活动。
《刑事诉讼法》第46条规定,对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。显然,定罪处刑并不必然地需要犯罪嫌疑人或被告人的供述和辩解。但是,在此情况下,证据必须充分确实。如果证据不够充分确实,某些侦查人员不是采取进一步的侦查活动来取证,而是靠刑讯逼供和暴力取证来补充他们不够充分确实的证据,以便达到充分确实。
显然,公安机关在刑事诉讼过程中不仅具有侦查取证的职责,而且还有对犯罪嫌疑人采取强制措施的权利。这样就使公安机关对犯罪嫌疑人的讯问,处于一种被其自身控制的不公开情形之中。在此情况下,对公安机关负有监督职责的检察机关,根本无法对该阶段的侦查活动进行监督。
2、人民法院审判阶段
人民法院没有严格按照《刑事诉讼法》的规定审判,在客观上促成了刑讯逼供和暴力取证犯罪的发生。
1)、证据非法收集的认定和证据的效力问题
《刑事诉讼法》第43条规定,审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据……。应当说本条规定十分明确,但操作性很差。因为上述司法人员是否按法定程序收集证据,是否刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据是被告人难以证明的。在此情况下,审判人员就难以确定证据的收集是否非法。特别当审判人员做为收集证据的主体时,即便非法收集也会被自己采信。
有效的证据必须建立在其客观性、关联性和收集程序的合法性基础上。审判人员难以确定侦查人员收集证据是否合法的情况下,只要被告人在法庭翻供,就应当以被告人在法庭上的供述和辩解以及证人在法庭上的证言做为其真实供述、辩解或证言。司法审判实践中,当被告人或证人翻供被问及原因时,被告人和证人往往只能说原来的供述是被迫提供的,这时审判人员接着会要求被告或证人提供被“逼迫”的证据。如果证明不了的话,审判人员会以公诉人提交的由侦查人员讯问的被告人原来的供述笔录做为证据。这是十分荒唐的! 因为犯罪嫌疑人在侦查阶段一直掌握在侦查人员手中,处于极为不利且不公开的连检察机关都无法监督的受控制地位,如果犯罪嫌疑人或被告人身体上没有明显的伤残迹象,他凭什么能够证明?
2)、无法讯问、质证的证人“书面证言”
《刑事诉讼法》第47条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候,应当依法处理。”如果证人在庭审时不出庭,公诉人只拿着“书面的证人证言”,控辩双方就无法讯问、质证并查实。《刑事诉讼法》规定的“证人证言”指的只能是法庭书记员当庭制作的,由法官、控辩双方对证人讯问、质证后的法庭记录。由公诉人或辩护人提供的“书面证言”是不能作为证据使用的,但司法实践中,这样的所谓“证据”却大量存在。报载,河南开封市南关区人民法院统计,该院1997年1月至1999年12月审结的345起刑事案件中,应该出庭的证人有1726人,经审判人员耐心做工作,出庭作证的只有7人,出庭率仅为0.4%。
3)、讯问笔录和“书面证言”的滥用促成了这两种犯罪的发生
我们不难看出,在侦查阶段犯罪嫌疑人被讯问的笔录和证人提供的“书面证言”在司法审判实践中是多么重要。显然,这种所谓的证据处于一种高高在上的超然地位,它可以不受当庭质证而直接做为证据。侦查人员为什么对这种书面证据情有独衷,因为它简便易行且十分有效! 通常,只要被告人“供认不讳”,法官便不再认真审查其他证据。很少有人去关注“供认不讳”的下面是否掩盖着血泪,这在客观上促成了刑讯逼供和暴力取证犯罪的发生,刑讯逼供和暴力取证犯罪是法院对讯问笔录和“书面证言”滥用的必然结果。
3、刑讯逼供与暴力取证犯罪发生的根本原因
对刑事诉讼中公安机关在侦查阶段出现的问题分析后我们可以发现,在立法上,《刑事诉讼法》的规定确有不尽合理的地方:法律规定公安机关同时具有对犯罪嫌疑人采取强制措施和侦查取证的双重权利,这使该机关的侦查活动处于不公开的、无法监督的情形之中;同时,该法第93条关于犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员提问的强制性义务规定,很可能成为侦查人员刑讯逼供的借口。犯罪嫌疑人的“如实”和侦查人员认为的“如实”是两个概念,侦查人员最大的愿望就是让犯罪嫌疑人的供述完全符合自己认为的“如实”。不符产生的后果很可能就是刑讯逼供。虽然法律禁止这种行为,但没有监督或无法监督的行为是不可能禁止的。在司法实践中,人民法院对刑事案件的审判没有严格依法进行,法庭对讯问笔录和“书而证言”的滥用也在客观上促成了这两种犯罪的发生。所有这些,构成两种犯罪发生的根本原因。

三、关于证据的分类及科学收集
通过对诉讼法(包括民事、行政诉讼法)关于证据的进一步研究,我们可以根据证据受人的主观因素影响的程度,把证据大致分为客观性证据和主观性证据(这种划分不是绝对的)。按照这种分类,可以把《刑事诉讼法》第42条的七种证据分别归到这两类。把物证,书证,鉴定结论,勘验、检查笔录,视听资料归为客观类;把证人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解归入主观类。
很明显,这两类证据中,主观性证据不仅受到提供者本人意志的影响,甚至受到他人意志的影响。我们很难断定其是否真实和完整。因此,在采信时必须慎之又慎。应该在采信时充分接受控辩双方质证,才可以判断主观性证据是否真实完整,而这只能在法庭上! 因为只有这里才是公开和公平的。主观性证据的提供者除了受到其自身因素影响外,一般不致于受到其他诉讼参与人的强制。也许,这正是《刑事诉讼法》第47条的理论基础。 法庭外的取证应当仅限于客观性证据和主观性证据提供线索的收集。这些客观性证据,在开庭时与法庭上收集到的主观性证据再进行相互印证,然后才能确定起诉书指控的案件事实是否存在。
本文认为,刑事侦查及审查起诉阶段应当只限于收集客观性证据和主观性证据的提供线索,法院开庭审判阶段才可以收集主观性证据——即询问被告、有关当事人和证人。这才是科学的证据收集方法。

四、刑讯逼供和暴力取证犯罪的立法和司法对策
为了杜绝刑讯逼供和暴力取证犯罪,同时切实保障公民的人身权利和民主权利。基于上述刑讯逼供和暴力取证发生的根本原因,本文认为现实可行的立法和司法对策是:
1、立法规定沉默权并将刑事侦查权与强制措施执行权分离
在立法上,将公安机关采取强制措施的权力作为纯粹的刑事执行行为,刑事侦查统一由检察机关行使。在此情况下,公安机关在办理刑事案件中只有采取强制措施的权利而没有侦查权,因而“无需”取证,刑讯逼供是多余的;而检察机关直接行使侦查权,他们在公安机关管辖的看守所对犯罪嫌疑人侦查、取证,因受到公安机关的监督而“不能”刑讯逼供。刑事侦查权与强制措施执行权的分离,不仅可以避免刑讯逼供犯罪的发生,还有利于检察机关和公安机关的相互配合和相互监督,更加符合《刑事诉讼法》的基本精神。同时,应当对《刑事诉讼法》第93条进行修改,明确赋予犯罪嫌疑人或被告人沉默的权利;并且,这种权利应当及于侦查、审判乃至被确定为犯罪后执行的所有阶段。
2、法庭对庭外收集的主观性证据不予采信
控辩双方只需向法庭提交客观性证据和证人线索。提供主观性证据的当事人和证人必须出庭,在审判人员的主持下,由控辩双方当庭询问充分质证。法官在审理案件时,应当严格按照这一法定程序进行。对法庭外收集的主观性证据,不论是被告人讯问笔录还是证人的“书面证言”,一律不予采信。实际上,这也正是《刑事诉讼法》第47条的基本要求。这一措施的采取,不仅可以杜绝刑讯逼供,而且还可杜绝刑事侦查人员对证人的暴力取证。

五、结论
刑事侦查权和强制措施执行权的分离,将使刑事侦查人员的刑讯逼供无法进行;而法庭对庭外收集的主观性证据不予采信,将使这些主观性证据失去效能。这样就会使侦查人员的刑讯逼供和暴力取证成为多余。除非这些侦查人员有实施暴力的特殊爱好或有意报复。这种情况下,侦查人员的这种暴力行为不再属于刑讯逼供和暴力取证,而是其他违法或犯罪行为。除此之外,人民法院在案件审理过程中应当严格依法进行。

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