国家人口计生委关于印发《国家人口和计划生育委员会计划生育生殖健康新技术新产品研究开发项目管理办法（试行）》的通知

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浅析患者对知情权的法律保障

王春胜


　　所谓“知情同意权”，全国人大法工委巡视员、民法专家何山解释道，严格说是“知情”和“同意”两项权利。知情同意权是《消费者权益保护法》（以下简称《消》法）中给予消费者的9项权利之一，“同意”是医疗合同中的一项权利。在现实生活中，人们除了衣食住行消费之外，还有其他许多领域的消费，如医疗服务。患者到医院就医，接受医院提供的诊疗、护理服务，以使自身得到康复，同时支付相应的医疗费用。这一民事行为本身符合消费法律关系的特性，应适用《消》法，患者作为消费者理应享有《消》法所赋予的各项权益。医疗服务虽然是生活消费的一种，但是又不同于一般的生活消费，医疗服务有着其独有的特性，表现在：1、医疗服务的内容直接针对消费者的身体、器官和组织，服务的结果对消费者的肉体乃至精神将产生巨大的影响；2、医疗服务的提供者所承担的风险特别巨大；3、通常情况下消费者对医疗知识严重缺乏，因而，对于医疗服务的方式、品种，甚至价位的选择方面，几乎提供者拥有完全的决定权，而消费者基本处于被动接受的地位。4、由于医疗服务的全过程直接关系到消费者的今后健康乃至生命，因而，从消费过程的心理状态看，医疗服务的提供者居于优势，消费者处于劣势，通常消费者不敢对服务本身提出质疑。医疗服务具有上述特性，使其权责分担有别于一般消费。“知情同意权”的前提，是确认医患是一种“特殊”消费关系。对患者，它是权利；对医生，则是法定义务。
　　知情同意权的核心是“任何人体实验都必须取得受试者的同意，不允许隐瞒病人和家属在病人身上进行任何试验”。这说明医务人员对患者所采取的任何医疗措施都必须向患者和亲属详细告知，但患者由于不懂得医学知识，医务人员必须用通俗易懂的形式尽量向患者说明情况，让患者知道治疗措施的不足和副作用，甚至危险性。为维护患者的生命健康权，尊重患者的自我处置权，让患者知道知情权是同意权的基础，只有患者在知道自己的病情基础上，根据医生的告知，知道自己的病情和应采取的治疗措施和医疗意外、医疗并发症的存在、医疗过程中的风险等情况，让患者在知情的情况下做出承诺，并履行签字同意。医务人员在患者充分配合的情况下，才能有效地采取措施保障医疗安全，让患者在自主自愿的情况下做出负责的承诺，患者的知情权最后转变为患者对医疗风险的承担。自然而然成为医务人员免责的条款，也是避免医疗纠纷发生的根本措施。
　　患者的知情同意权早在18世纪就已经提出来了，1957年美国法院的判决创造了知情同意权这一词汇，从此确立了患者的知情同意权，这一法律概念很快被美国各州所接受，并传输到国外。现已成为法学理论上承认的一项患者的权利。知情同意权在西方国家已存在多年，并得到医患双方的共识，这一学说最早来源于《纽伦堡法典》，具体表现为个人有意识的同意和允许的自我控制权、决定权，让知情同意权真正融入我们的实践行动中，使之成为患方一项真正的权利。为此任何特殊检查、特殊医疗器械的使用、新药物的应用、手术协议书都必须使患者本人同意，除非患者本人失去活动能力，才允许他的配偶、子女、父母代办签字。此种做法体现了“生命的权利神圣不可侵犯”，任何人对自己的身体都有决定权和控制权。保护人的生命权，健康权是法律赋予的责任。我国《民法通则》第98条“公民享有生命健康权”，具体表现为公民对于自己的生命安全、身体组织、器官的完整以及身体的生理机能和心理状态的健康所享有的权利。包括生命权，身体权和健康权，必须以法律的形式加强保护。任何人，任何组织，不得以任何手段剥夺公民的生命健康权。
　　近几年来，我国在医疗行业的执业中以宪法为基础以民法为前提出台了有关的法律、行政法规、地方法规等等，规范医疗服务行为，维护医患双方的合法权益，保障医疗安全，促进医学技术的发展。如1999年5月11日起实施的《执业医师法》第26条规定：“医师应当如实向患者或家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果，医师进行试验性临床治疗，应当经医院批准并征得患者本人或其家属同意”。此条的立法原则是依据宪法和民法为基础，体现出患者因病就医的行为已和医疗机构形成事实上的医疗服务合同，患者和院方已构成民事主体，患者有权利知道自己的真实病情和健康状况，有权利知道各项检查结果和医生对自己采取的诊疗措施及愈后信息，在患者知情同意下和院方达成共识。医患双方在诚信的前提下，医方应做到诊断明确，治疗措施得当，康复快经济损失少，但涉及患者本人隐私的地方应尊重患方的意愿，特别是对一些顽症的治疗更要尊重患者的意见，以避免对患者产生不利的治疗和康复，如患者被诊断为恶性肿瘤，应采取适当的形式向亲属告知，有关病情恶化、愈后不良不要轻易告诉患者本人，医方应采取谨慎的方式履行告知，并尊重患者的隐私权。
　　《医疗机构管理条例实施细则》第62条规定：“医疗机构应尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权，在实施手术、特殊检查、特殊治疗时应当向患者做出必要的解释，因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况，应当将有关情况通知家属。”
　　《医疗事故处理条例》第11条规定：“在医疗活动中，医疗机构及医务人员应当将病人的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询，但是应当避免对患者产生不利后果。”根据我国《消》法及前述医疗卫生法律、法规以及诚实信用原则，在医疗活动中为满足患者的知情权，医疗机构有义务告知患者如下内容：1、就诊医疗机构和医务人员基本情况和医学专长包括医疗机构的基本情况、专业特长，医务人员的职称、学术专长、以往治疗效果等。2、医院规章制度中与其利益有关的内容。3、医疗机构及其医务人员的诊断手段、诊断措施。4、所采用的治疗仪器和药品等的疗效、副作用等问题。5、手术的成功率、目的、方法、预期效果、手术过程中可能要承受的不适和麻烦以及手术不成功可能想象到的后果、潜在危险等。6、患者的病情。7、患者所患疾病的治疗措施。即可能采用的各种治疗措施的内容、通常能够达到的效果、可能出现的风险等。8、告知患者需要的费用。
　　当然，并不是所有的医疗活动都必须向患者告知，为了避免对患者产生不利的影响，在某种情况下医务人员可不履行告知义务，如患者本人对病情十分理解，对医疗措施满意，患者本人认为自己病情轻微或者患者本人放弃告知义务。特殊的绝症、顽症和疾病的自然转归无需向本人告知，为抢救危重患者应先行采取急救措施挽救患者的生命，可以暂不告知，对患者死因的认定在未经法医鉴定前不好告知。
我国企业破产法第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”此条规定赋予了管理人对合同的选择履行权。在合同法已有合同签订后就应当履行的规定后，继续履行合同本是不容另作选择的法定义务。破产法确立管理人的合同选择履行权，其关键是赋予管理人解除合同的权利，即在债务人出现进入破产程序的法定事由时，允许管理人可以选择不履行合同。

　　在债务人进入破产程序、丧失清偿能力后，双方当事人均未履行完毕的合同是否继续履行，关系到各方的利益，所以对立法规定必须正确理解执行，才能达到立法目的。

　　第一，对“管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”规定的理解。有的人认为，只要是在法定期限内管理人未通知或未答复对方，合同就已经解除，此后不允许再继续履行。这种理解是片面的。此项规定要限制的仅仅是管理人的合同选择履行权，即超过通知或答复的法定期限，管理人即丧失要求对方继续履行合同的选择权。这种限制是对管理人单方面的，立法目的是要保护合同对方当事人的正当权利，避免管理人长期不对合同是否继续履行作出决定，从而使合同处于不确定状态，使对方权利受到损害。如无此项规定，管理人不及时对合同是否继续履行作出决定，对方当事人如准备继续履行合同，为此而购买原材料进行生产，但管理人最后解除了合同，将造成其经济损失；对方当事人如不做继续履行合同的各种准备，而在合同到期交货时管理人要求继续履行合同，对方当事人又面临违约被罚的损失。所以必须限制管理人合同选择履行权的行使期限，并在其逾期未通知或未答复对方时剥夺管理人要求继续履行合同的权利。但是，立法目的绝不是要限制合同对方当事人要求继续履行合同的权利，更不是禁止合同在法定期限后继续履行！如果在法定期限内管理人未通知或未答复对方，但是此后双方均同意继续履行合同，那么合同当然可以继续履行。因为这是当事人的契约自由，是其意志自由范围内决定的事项，法律是不应予以干预的，更无权加以禁止。认为超过法定期限就只能将合同解除，禁止双方的自愿继续履行观点，是不符合立法本意的。

　　第二，管理人在破产程序中只享有一次性的合同选择履行权。也就是说，管理人对合同的选择履行权只能行使一次，不得反向再次或多次行使，否则不仅违背诚信原则，而且会严重损害对方当事人的正当权益。管理人对合同选择履行权的行使，既包括明示的方式，如通知对方当事人合同是否继续履行，也包括默示的方式，如以实际行为表明对合同的继续履行，包括在买卖合同中接收对方交付的履行标的物、在租赁合同中继续接受对方支付的租金，并对合同的履行不提出异议；此外还存在因其消极行为被推定确认的方式，即超过法定期限未通知或答复对方当事人，合同被视为解除，从而使管理人丧失要求对方继续履行合同的选择权。无论管理人以何种方式选择继续履行合同或解除合同，均不得再反悔，对此实行禁反言的原则。如果允许管理人可以多次反向行使合同选择履行权，则对对方是非常不公平的。如允许管理人在接受继续履行后再以行使合同选择履行权的名义要求解除，或解除合同后又要求继续履行，都是对对方当事人合同权益的损害，会造成其经济损失。但是，管理人不能多次反向行使合同选择履行权，并不排斥其在选择合同继续履行后，再依据合同法的有关规定以及双方在合同中的约定要求解除合同，或者在解除合同后，当事人之间又协商签订新的有关合同。

　　第三，选择继续履行合同时的合同变更。在管理人选择继续履行合同时，可以在双方协商一致的前提下对原合同约定的履行数量、期限、方式等加以必要的变更，或者对合同的解除条件作新的约定。但如果没有对合同的调整，或者协商不能达成一致，双方就应当按照合同的原有约定履行。破产法规定允许管理人选择继续履行合同，当然也允许双方协商一致对合同进行变更调整。其实，前述法律规定对方当事人可以要求管理人提供担保，就是在对合同履行条件根据债务人进入破产程序的特殊情况，赋予对方当事人要求进行合同变更的特殊权利。所以，管理人在行使合同选择履行权时，并不仅仅是简单的选择履行或解除，还可以根据破产企业的具体情况就合同的必要变更与对方进行协商。

　　第四，对于一些特殊种类的合同，出于维护社会公平、实现诚实信用、保障经济秩序等目的，管理人的合同选择履行权要受到必要的限制。例如，对于破产企业为他人提供担保的合同，管理人无权选择解除合同，逃避法律义务。保险公司破产时，对尚未履行完毕的保险合同特别是人寿保险合同，管理人无权予以解除，以保护投保人等当事人的权益。根据国际互换与衍生工具协会制订的ISDA主协议以及中国银行间市场交易商协会发布的《中国银行间市场金融衍生产品交易协议》（NAFMII主协议），作为国际惯例，对于金融衍生品交易的合同，在企业进入破产程序时要提前终止，进行净额结算，管理人无权选择对合同继续履行。对于破产企业对外出租不动产的合同如房屋租赁合同，原则上管理人不得解除合同；在变价破产财产时，房屋可以带租约出售，承租人在同等条件下享有优先购买权。在特殊情况下，如房屋不是整体出租而是分区域面积出租，不解除残存于少数面积上的租赁合同，房屋便难以出售、无法利用或者其价值将受到严重贬损时，也可以考虑允许管理人解除合同。但是，对于对方当事人受到的损失，特别是在改建、装修等方面的损失，应当视具体情况予以合理、充分地补偿，有时仅仅作为破产债权清偿是不合理的。

　　第五，管理人决定继续履行合同前形成债务的法律性质。根据企业破产法第四十二条规定，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，属于共益债务。但是，由于在双方均未履行完毕的合同中，已经履行的部分可能存在履行程度不均等的现象，从而形成对方当事人对债务人的债权。实践中，在管理人决定继续履行合同时，对此前已经形成的债权的性质，存在作为共益债务或破产债权两种不同观点。国际上对此也有不同做法，美国、日本等国的破产法主张对这部分债务作为共益债务优先清偿，但少数国家如德国则在合同的给付是可以分割的前提下允许将其认定为破产债权。笔者曾在2010年第6期“法学杂志”发表的《论破产程序中待履行合同的处理方式及法律后果》（与余艳萍合作）中指出，对此种债权应当作为共益债务优先清偿。在继续履行合同时应当维持合同的不可分性，如允许将合同的给付债务性质一分为二，可能从根本上违背当事人合同的订立目的。如破产企业购买100台打印机和1000个墨盒，合同相对人的利润在墨盒上，而打印机并没有利润甚至是亏本的，但二者的组合则是有利可图的。在破产程序启动前，对方已经交付1000个墨盒而未交付打印机。此时如将合同一分为二，已付1000个墨盒的债权作为破产债权，得不到全额清偿，却要求相对人继续履行让其亏本的100台打印机，这显然不合理。此外，市场交易的一个原则就是“量多价低”，合同分割之后，标的物的量作为合同的主要条款被修改了，却强迫相对人仍接受原定的价格，也是不合理的。从国际通常惯例看也是如此。国际贸易法委员会制订的用于指导各国破产立法的《破产法立法指南》第126条指出：“无论对合同的延续履行或否决采取什么规则，都有必要将破产管理人的任何权力限于针对整个合同的范围，以免出现破产管理人有选择地履行合同的某些部分而拒绝其它部分的情形。”加之我国破产法明确规定，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务属于共益债务，对债务并没有做分割性排除，所以，当管理人决定继续履行合同时，因该合同而产生的所有债务无论发生在破产案件受理前后，均应作为共益债务优先清偿。

　　第六，在司法实践中，继续履行合同有时与企业是否继续营业相互关联，这时管理人有无权力自行决定未履行合同的继续履行，是否需要债权人会议讨论决定，便成为需要解决的问题。笔者认为，首先，在继续履行未履行合同必须以继续营业为前提才能进行的情况下，应先依法定程序决定是否继续营业，然后再考虑合同是否继续履行问题；在继续履行未履行合同不必以继续营业为前提的情况下，则由管理人自行决定。其次，单纯的决定是否继续履行未履行合同，由管理人决定；如果是否继续履行未履行合同涉及到企业破产法第六十九条规定的应当报告债权人委员会的重大财产处分事项，还应履行该条规定的程序。最后需注意的是，管理人决定的企业是否继续营业的权力，仅可以在第一次债权人会议召开之前行使，此后，由债权人会议决定。

　　（作者单位：中国人民大学法学院）